作者：鍾曉東
[摘 要]：線上仲裁是處理電子商務糾紛最好的爭議解決機制之一。然而採用仲裁方式線上處理糾紛時，對事實的判斷和認定，就必須適用或依靠電子數據。但目前，我國在電子證據方面的立法還相對滯後，實踐中運用電子證據的規則也不一。因此本文擬就線上仲裁適用電子證據方面的規則，包括電子證據的證明力，電子證據的收集、利用等問題作一探討。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：線上仲裁 電子證據 法律地位 證明力
[論文正文]：
隨著全球信息化的飛速發展，電子商務作為新興的商務交易模式正在深刻改變著人們幾千年來所形成的固有商業模式，而我國的電子商務經過7年的發展，也從不成熟逐步走向成熟。據中國網際網路信息中心（CNNIC）2008年1月發布的中國網際網路發展狀況統計報告顯示，截至2007年12月，網民數已達到2.1億人。[①]而截至2007年12月，中國網民網路購物比例是22.1%，購物人數規模達到4640萬，電子商務交易市場實現交易額約2萬億元，並且以每年40％的增長率遞增，電子商務成為當前社會各領域不可或缺的商務形式。不過，由於電子交易雙方彼此間的了解僅限於通過網上發布的信息，如果買賣雙方因網上達成的貿易產生糾紛，如何尋求法律救濟，如何及時、有效保障雙方的權益，就成為是商業界和法律界為之苦惱的問題。因為，在全球電子商務環境下，以地域和國家主權概念為基礎的司法機制，在解決迅速發展的電子商務所引起的大量糾紛面前，因案件的司法管轄、實體規範的適用、判決的承認與執行問題都無法給出一個滿意和明確的答案。而仲裁由於其特有的無地域管轄、程式快捷、簡便等優點符合電子商務交易模式無地域性、經濟快捷的特點，故世界許多電子商務企業、商業組織、政府機構、國際組織都積極提倡並推廣以仲裁為主的線上糾紛解決機制，並將之作為保障電子商務交易安全、增進消費者和電子商務企業間的信任和信心，為電子商務的發展建立良好環境的重要方面。
目前在我國，線上仲裁仍停留在理論研究階段。雖然曾有法律界人士對線上爭議解決機制進行了有益嘗試，如2004年6月成立的“中國線上爭議解決中心”（簡稱chinaODR），為網民們提供網上仲裁、網上公證和網上律師等服務。[②]但由於缺乏仲裁機構的參與，尤其是沒有針對網上貿易的特點，制定一套完善的線上爭議解決規則，因此未能得到市場主體的認同。不過，這一嘗試也使我們清晰認識到，要讓我國的線上仲裁發展與國際發展趨勢一致，在電子商務的糾紛解決機制方面發揮重要作用，除了要更新市場觀念、國家提供政策支持外，更重要的是建立一套與網上交易規範相配套的線上仲裁規則，對包括網路契約的認定、證據的收集和確認、網上裁決的承認與執行等法律問題進行全面規定，這樣才可以讓線上仲裁真正起到止爭解紛的作用，作為電子商務交易安全的重要保障。因此，本文想就線上仲裁中證據規則的建立這一問題進行探究，以期拋磚引玉，引起學界對該問題的深入探討。
一、 線上仲裁證據的特點
對線上仲裁的概念學術界雖然有不同的詮釋，但一般都認為，線上仲裁是指利用現代電子技術和網際網路，使仲裁協定的訂立、仲裁程式的進行以及仲裁裁決的作出等均在網際網路上進行。也就是說，仲裁整個過程都是在網上完成。由於線上仲裁主要是應電子商務的需要而產生的，基於這一特性，也導致了線上仲裁中所使用的證據有別於傳統仲裁中的證據。因為一旦發生電子商務糾紛，電子證據[③]往往是唯一的證據形式，這就對線上仲裁的審理提出了很高的要求。本文所要探討建立的證據規則也主要是指電子證據這種證據形式，那么，與傳統的證據相比，線上仲裁所使用的證據又有何特點呢：
1．高科技性
電子證據是現代高科技發展的重要產物和先進成果，是現代科學技術的發展在訴訟證據上的體現。電子證據的產生、儲存和傳輸都必須藉助於計算機技術、存儲技術和網路技術等，離開了高科技含量的技術設備，電子證據無法保存和傳輸。此外，電子證據的收集和審查判斷，往往需要一定的科學技術，甚至是尖端的科學技術，藉助於一定的專業技術人員來實現，並且伴隨科技的發展進程會不斷的更新、變化。
2．無形性
電子證據是以聲、光、電、磁等形式存在於媒體介質之上的，只有通過特定的設備和技術才能顯示為肉眼可見的有形內容。在計算機對信息進行存儲、處理的過程中，一切非二進制數碼的信息都必須用二進制的特定編碼表示。計算機通過二進制編碼的形式體現為一系列的電脈衝，來實現某種功能。在進行電子商務交易的過程中，一切信息都由這些不可見的無形編碼來傳遞，因此，電子證據也具有這樣存儲與傳遞的隱蔽性，即無形性。
3．形式複合性
電子證據在表現的形式上具有較強的複合性。一般來講，多媒體以計算機為核心，互動地綜合處理文本、圖象、動畫、音頻及視頻等多種媒體信息，並使這些信息建立邏輯連線。它使表現的信息圖、文、聲並茂，人機互動更為直觀和自然，而不是單一的數據、文字、圖象或省心聲音的處理，這種以多媒體形式存在的電子在證據幾乎涵蓋了所有傳統類型。因此電子證據能夠更加直觀、清晰、生動、完整地反映待證事實及其形成的過程。
4．易破壞性
對於電子證據來說，當有人為因素的或技術的障礙介入時，電子證據極容易被破壞，並且與其他幾種證據形式相比，被破壞後不留痕跡，難以查清和進行判斷。不論是數字形式還是模擬形式，由於它是保存在可擦寫的數據記錄介質上，如磁帶、磁碟、可擦寫光碟等等，在其存儲、傳輸和使用過程中，極易遭受到外來的破壞，如監聽、竊聽、截取、篆改、刪除等等，並很容易因為使用中的誤操作而被破壞，電子證據的內容可能會被不著痕跡地刪改，比如由於網路的高覆蓋率和開放結構常常使電子證據受到“黑客”或者計算機病毒的攻擊而受到破壞。而且計算機操作人員的差錯或供電系統、通信網路的故障等環境和技術方面的原因也會使電子證據無法反映真實的情況。電子證據的脆弱性，導致電子證據的審查、認定難度也成為部分學者和立法機構將其作為間接證據的一大動因。
二、線上仲裁證據的法律地位
前面論述了線上仲裁的證據主要就是電子證據，但由於我國訴訟法僅將證據劃分為7種，沒有對電子證據進行規定，故法律界對電子證據的法律定位有很大爭議。目前形成了6種觀點：即視聽資料說、書證說、物證說、鑑定結論說、混合證據說和獨立證據說。[④]這些觀點均從我國現行的證據法律和法理出發，均建立在我國證據法律“證據七分法”的基礎上然而雖有各自的理由，卻均有不足。筆者認為，線上仲裁所適用的電子證據具有有別於傳統證據的特點，因此應當具有獨立的法律地位。
1．線上仲裁電子證據的審查判斷標準和方法與傳統證據不同
電子數據是存儲在電磁等介質上，依據電子技術產生的信息資料。一切交由電子技術設備處理的信息都必須轉換為二進制代碼，具有無形性的特點。與傳統證據相比，在審查判斷的標準和方法上不相同。
書證可以依靠對筆跡的鑑定來判斷證據的真偽，物證可以依靠對原件的鑑別來辨別真偽，而電子證據的審查判斷則需要電子技術專家的介入，運用高科技的手段，採取一系列專業的技術措施才能實現，此外，由於其技術性的特點，很難採用正面論證的方法來辨別真偽，只能藉助於對電子設備。信息系統及操作流程等外界因素的保證來間接證明電子證據的真實性。
2．線上仲裁電子證據收集、提取保全的規則和方法與傳統證據不同
電子證據是高科技的產物，其產生和運作等各個環節都體現了高科技的特點。與傳統證據相比，在收集、提取、保全電子證據的規則和方法不相同。
對於傳統證據種類來說，我國民事訴訟法規定了當事人取證為主，法院調查取證為輔的原則，只有針對專門性問題，才交由法定鑑定部門予以鑑定。但是對於電子證據來說，由於其高科技的特點，非專業性的操作可能影響電子證據的證明力，因此，對電子證據的收集需要由精通計算機軟體、硬體和網路知識的電子信息技術專家予以介入，作為主要輔助取證人來完成電子證據的收集工作。
3．線上仲裁電子證據適用證據規則方面與傳統證據不同
從技術層面上說，電子信息嚴格按照電子技術設備的各種軟體和技術標準運行，其結果完全是“鐵面無私”的；同時，它存儲方便，表現豐富，可以表現為文字、圖像、聲音等多種方式，具有準確性和多樣性的特點，與傳統證據相比，在適用證據規則方面並不相同。
書證應提交原件，物證應提交原物，視聽資料應提交原始載體，但是電子證據的提交不應當按照傳統證據規則的要求，筆者認為對於電子證據真實性的保證，不應當從區分原件和複製件的角度進行，應當從保證電子數據轉化過程的可靠性予以規定，因為只有這一轉化過程是真實可靠的，那么顯示和輸出的信息就一定是對原二進制代碼準確無誤地反映，因此，筆者建議從以下幾個方面來進行考察：計算機系統的運行狀態，計算機設備中安裝的軟體。信息存儲的介質，以及運行過程中所發生的任何問題，包括是否是連線到網際網路上等等，只有在這些方面都得到可靠保證，才能確保電子數據的準確性，從而認定電子證據的真實性。
從某種意義上講，電子證據能夠更加直觀、清晰、生動、完整地反映待證事實及其形成的過程[⑤]；但另一方面也說明，在通過電子證據獲取案件信息的時候，我們也應當根據不同的表現方式而採用不同的證明規則和證明方法，甚至有的時候還要將各種規則和方法集中起來一起使用，因此，較之其他證據來說，電子證據的證明機制更為複雜，這是其他任何一種傳統證據所不能涵蓋的。
三、線上仲裁證據的證明力
作為線上仲裁最主要甚至是唯一的證據??電子證據，證明力的大小決定了其對案件事實的效用[⑥]。而電子證據的證明力含義包括兩個方面：一方面它反映了某種證據與案件主要事實之間的關係；另一方面它反映了某種證據對待證事實產生證明作用的效果，這兩方面共同決定了電子證據的證明力的強弱。目前在許多國家電子證據已擁有了證據地位，也有相應的標準來判斷其可采性問題。[⑦]我國在《中華人民共和國電子簽名法》中也對數據電文的證明力作出了規定。第7條規定：“數據電文不得因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、傳送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”。雖然法律規定電子證據對查明案件的待證事實具有一定的效力，但這僅僅表明電子數據符合了法律規定的證據採用標準，或具有了法定證據的形式外衣。至於它能否證明待證事實，或者說對於證明待證事實有多大分量，則往往成為訴之仲裁時爭論的焦點，亦成為仲裁庭認定電子證據的棘手之處。這就涉及電子證據的證明力[⑧]認定問題。因此，和其他種類的證據一樣，對電子證據證明力的審查同樣要從真實性、關聯性、合法性等方面進行審查判斷：
1．對線上仲裁電子證據真實性的審查
首先，應從電子證據的來源方面來考查，產生信息或記錄的計算機系統功能是否正常；電子證據是否按常規程式自動產生或人工輸入；錄入者是否按照操作規程並按正確的操作方法輸入信息等等。其次，須從電子證據的存儲方面來考查其是否可靠。需考慮電子證據是否按科學的方法存儲；存儲的介質是否可靠；所存儲的電子證據是否遭受未經授權的接觸；第三，從電子證據的傳輸過程來考查其是否可靠。電子證據在傳遞、接收時所用的技術手段或方法是否科學、可靠；傳遞電子證據的網路運營商等中間人是否公正、獨立；電子設備在運輸過程中是否密封；電子證據在傳遞過程中是否加密，有無可能被非法截獲等。第四，須從電子證據的收集來考查其是否可靠。不同來源的電子證據其真實可靠性往往不同，即使是同種來源的電子證據，也可能因各種原因而具有不同的證明力。因此，考查電子證據的可靠性須考慮電子證據的收集者是否與案件有利害關係、收集提取電子證據的方法是否科學、合法。
2．對線上仲裁電子證據關聯性的審查
關聯性即證據必須與案件的待證事實具有一定聯繫，並且對證明該事實有實際意義的證據特性。因此，電子證據要想被採納，就必須能以其內容有效解決諸如以下問題：計算機系統內部的數據是否是某人以某手段破壞的；某人是否篡改、破壞了計算機系統處理的數據信息，從而實現了非法占有財產的目的，或者電子數據的交換能使仲裁庭識別電子商務活動中的傳送人、收件人、要約或承諾內容、要約或承諾傳送與接收的時間及地點等等相關問題。[⑨]簡而言之：在實踐中，要想判斷電子證據與代證事實的關聯程度如何，可從以下幾方面入手：（1）所提出的電子證據欲證明什麼樣的待證事實？（2）該事實是否案件中的實質性問題？（3）所提出的電子證據對解決案件中的爭議問題有多大的實質性意義？
3．對線上仲裁電子證據合法性的審查
證據是否合法，通常要從證據的主體、證據的形式要件、證據的收集程式或收集、提取方法這三個方面來衡量。只有在這三個方面符合了相應的法律規定，證據才具有合法性，才能被用作定案的根據。[⑩]具體到電子證據，其是否具有合法性，就要看電子證據的收集、提取是否嚴格按照法律規定的程式或方法進行。一般是指電子證據的生成、傳送、接收、存儲、收集、保全必須合法，不得侵害國家利益、社會公益和他人的基本權利，不得以非法侵入網路或他人計算機及系統方式獲取電子證據，不得以非法搜查扣押方式獲取電子證據。因此，對於通過竊錄方式獲得、通過非法軟體得來的電子證據應當予以排除。
四、線上仲裁證據的採集和使用規則
鑒於電子證據虛擬、快速、便捷、易消逝、或篡改的特點，電子證據的收集、調取不同於其他傳統證據，電子證據的收集更需要遵循一種更明確、嚴格的方法和程式。[?]有學者對電子證據的收集羅列了六種方法：包括查封電子設備、在不改變電子數據的前提下進行備份、收集電子設備和系統軟體資料、技術鑑定（勘驗）、訴訟保全和公證保全。其中勘驗和公證是我國法院對電子證據的收集最為認同的方法，最容易獲得法院的確認。但筆者認為，線上仲裁作為另外一種電子商務糾紛解決之一，其存在的價值除了體現在無地域管轄、執行範圍廣等特點之外，還在於程式簡便、費用低廉。但如果要求線上仲裁電子證據的採集和使用也和現行的司法程式看齊，除了無法體現線上仲裁的優勢，還必然導致程式的拖沓和仲裁成本的增加。按照我國現行的訴訟法規定，民事、經濟糾紛中的證據大多由當事人主動提供，因而在目前法律框架下，所涉及的法律問題更多是關於電子證據之真實、可靠，也即證據的證據價值或證明力方面的。參考各國對電子證據收集及認證實際經驗，筆者發現，雖然大部分國家無法立即對各自現行的證據法進行修改或者專門制定一些適用於電子證據的證據規則，但已達成的共識是，諸如網路服務中心、網路運營商之類的貿易雙方以外的第三方（或稱“中間人”[?]）將對電子商務糾紛中的電子證據的證明力起到至關重要的作用。這是因為，在電子商務活動中，網路服務中心、網路運營商通常履行著中間功能或者提供一系列“增殖”服務，即負責數據電訊的格式化、翻譯、記錄認證、證明、存儲及安全等。[?]在糾紛未起時，網路服務中心將電子證據適當存儲起來顯然能為貿易各方的商業秘密提供一定的保護，從而避免網際網路上其他成員的非法侵入；而當糾紛發生時，法院或仲裁機構就能方便地自網路服務中心收集有關的電子數據，以審查、認證當事人提供的電子數據的真偽程度及可靠程度。
筆者認為，採用這一證據收集規則對電子商務糾紛的解決是非常有利的，而且能有效擺脫線上仲裁在處理電子證據採集中所面臨的困境。但是，在適用上述證據採集和使用規則時必須注意以下幾點，以保證所採集電子證據的公正、可靠和權威：
1．網路服務中心對電子數據的存儲應是貿易雙方當事人一致同意認可的。從技術上說，諸如電子數據交換之類的當今電子商務是不難做到由網路服務中心傳遞貿易雙方的所有信息的；而從法律上說，只有在雙方同意的情況下，網路服務中心從能將中轉的這些信息存儲起來，才能在貿易糾紛發生後向當事人或法院提供真實、可靠的電子數據。
2．網路服務中心必須具有獨立而又中立的地位，它既不得參與任何形式的貿易活動、也不能偏向貿易雙方的任何一方，只有這樣，才能避免在可能的貿易糾紛中因經濟利益等因素的影響而失去公正性。
3．網路服務中心應嚴格按照與當事人簽訂的服務契約履行其應盡的保密及安全存儲等義務，不得對電子數據進行任何未經授權的改動，否則將承擔相應的刑事、行政、及民事責任。只有這樣，中心才能保守貿易雙方的商業秘密，才能贏得貿易雙方的信任，從而促使雙方同意由其中轉、存儲所有的信息。
4．網路服務中心對電子數據的存儲應達到一定的年限。這是因為貿易雙方間可能的糾紛究竟會產生於何時不具有確定性，所以必須在約定年限內妥善儲存所有的電子數據，如新加坡規定該年限為11年。
* 廣州仲裁委員會國際仲裁部負責人，法學碩士。
[①]《第21次中國網際網路發展狀況統計報告》顯示：中國網民數增長迅速，2007年一年增加了7300萬，年增長率為53.3%， 在過去一年中平均每天增加網民20萬人。目前中國的網民人數略低於美國的2.15億，位於世界第二位。摘自
[②] 姚小磊：《小議ODR在線上小額交易糾紛中的運用》，《財經界》，2007年8月。
[③] 根據學界和實務界的權威觀點，電子證據又數據電文，是指以電子形式表現出來的，能夠證明案件事實的材料。典型意義上的電子證據有兩類：一是套用計算機技術產生的證據，例如數據圖片、文檔、黑匣子記錄、電子貨幣；二是套用網路技術產生的證據，例如電子郵件、BBS記錄、QQ聊天記錄、電子數據交換、電子機票、銀聯卡等。
[④] 參見陸康彪、譚鍾毓：《民事訴訟中的電子證據》，《雲南大學學報法學版》，2007年第5期
[⑤] 李曉麗：《試論我國民事訴訟電子證據的法律地位》，《遼寧公安司法管理幹部學院學報》，2007年5月。
[⑥] 劉品新：《關於電子證據的認定規則??以證明力的認定為視角》，王利明主編：《電子商務法研究》，中國法制出版社，2003年1月版。
[⑦]聯合國《電子商務示範法》第9條專門就數據電文的證據力作了規定：（1）在任何法律訴訟中，證據規則的適用在任何方面均不得以下述理由否定一項數據電文作為證據的可接受性:（a）僅僅以它是一項數據電文為由；或（B）如果它是舉證人按合理預期所能得到的最佳證據，以它並不是原樣為由；（2）對於以數據電文為形式的信息，應給予應有的證據力。在評估一項數據電文的證明力時，應考慮到生存、儲存或傳遞數據電文的辦法的可靠性，保護信息完整性的辦法的可靠性，用以鑑別發端人的辦法，以及任何其他因素。美國《統一電子交易法》第13條也規定，在訴訟程式中，記錄或簽名的證據不得僅僅因為其為電子形式就被排 除。韓國《電子商務基本法》以及新加坡的《電子交易法。也都作了類似的規定。
[⑧]所謂證明力，也稱為證據力，是指證據在證明待證事實上體現其價值大小與強弱的狀態或程度；考察電子證據的證明力，就是指要認定電子證據本身或者電子證據與案件中其他證據一起能否證明待證事實、以及在多大程度上能夠證明待證事實。
[⑨] 吳偉光：《電子商務法》，清華大學出版社，2004年3月版。
[⑩] 畢玉謙主編：《證據法要義》，法律出版社，2003年8月版。
[11] 何家弘著：〈電子證據法研究〉，法律出版社，2000年1月版。
[12] 聯合國貿法會《電子商務示範法》第2條（e）款規定中便使用了“中間人”這一辭彙。根據該條款的規定：“就某一特定數據電訊而言，”中間人“是指代表另一人傳送、接收或存儲該數據電訊，或就該數據電訊提供其他服務的人，此處論及的網路服務中心或網路運營商顯然可稱為“中間人”
[13] 李學軍：《關於電子數據證據》，王利明主編：《電子商務法研究》，中國法制出版社2003年1月版。
