作者：陳延忠
[摘 要]： 缺員仲裁庭問題一般是指在仲裁過程中，仲裁庭成員之一未參加案件審理、合議或裁決的情況（通常是出於阻撓或拖延的目的）。關於缺員仲裁庭的權力問題，理論上仍無定論，存在兩種相反的主張：
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：仲裁、缺員仲裁庭、權力說、均衡說
[論文正文]：
缺員仲裁庭問題的提出
缺員仲裁庭問題一般是指在仲裁過程中，仲裁庭成員之一未參加案件審理、合議或裁決的情況（通常是出於阻撓或拖延的目的）。關於缺員仲裁庭的權力問題，理論上仍無定論，存在兩種相反的主張：
一是效力說。有的學者認為，意思自治是國際商事仲裁的基石，仲裁庭的權力必須得到仲裁協定的授權，同時仲裁庭的組成以及仲裁程式的進行也應嚴格遵循當事人的約定，不得違反。就仲裁庭的組成方式而言，通常由雙方當事人各自指定一名仲裁員，再共同選定或由仲裁機構選定一名仲裁員。仲裁庭的組成體現的是雙方當事人利益代表的均衡。雙方當事人也有意在整個仲裁程式的過程中維持這種均衡。如允許缺員仲裁庭繼續審理，特別是在三人仲裁庭情形中，往往會損害一方當事人平等參與仲裁庭組成的權利以及雙方當事人合法利益代表的均衡。這也是多數國家的仲裁法以及許多國際仲裁規則沒有列入允許缺員仲裁庭的規定。因此，仲裁庭只能嚴格按照當事人約定，由足夠數目的仲裁員組成。否則，缺員仲裁庭所作出的裁決，仲裁地法院可以仲裁庭組成或仲裁程式與仲裁協定約定不符，加以撤銷。而承認與執行地法院則可援引《承認及執行外國仲裁裁決公約》第5條第1款第4項的規定，拒絕承認與執行。
二是均衡說。由於仲裁員的缺席往往出於當事人的指使或施壓，以達到惡意干擾仲裁進程，拖延程式的目的，因此，有些學者認為，不應縱容當事人的惡意拖延行為，應允許缺員仲裁庭繼續進行仲裁程式。其理由是：當事人達成的仲裁協定具有拘束力。協定成立並生效後，當事人即負有履行的義務。從仲裁協定的拘束力可以推出，當事人在仲裁庭的組成以及仲裁的進行中有善意配合的義務。如果當事人拒不合作，或者採取阻撓戰術，則構成對仲裁協定的違反。此時，缺員仲裁庭可以也應繼續進行仲裁程式。
缺員仲裁庭裁決效力之分析
筆者以為，在缺員仲裁庭是否有權繼續審理以及裁決的問題上，應以“均衡說”為主，“效力說”為輔。
（一）原則上，仲裁庭的組成在仲裁的全過程均應符合仲裁協定的要求
仲裁協定中通常對仲裁庭的組成方式加以約定，因此，在整個仲裁程式過程中，仲裁庭的組成均必須合乎協定的要求，以確保當事人平等參與仲裁庭組成的權利，及保護雙方當事人合法權益的均衡。
例如，巴黎抗訴法院1997年ATCCFCO v。 Compagnie Minière de 'Ogooue ? Comilog案。該案中申請人ATCCFCO一方指定的仲裁員在仲裁書面和口頭程序以及參與的合議程式結束，並收到仲裁庭首席仲裁員給他的裁決草稿之後辭職。仲裁庭作出了仲裁裁決，辭職的那名仲裁員未在裁決上籤名。於是ATC-CFCO向巴黎抗訴法院提起抗訴。法院認為，本案中，雖然辭職的仲裁員已被通知到庭，但由於其缺席，使得仲裁庭的組成與仲裁協定以及仲裁程式規則規定的方式不符合。在這種情況下作出的仲裁裁決應予以撤銷。
（二）如果仲裁協定、仲裁法、仲裁規則對缺員仲裁庭作出明確的授權規定，則缺員仲裁庭有權繼續推進程式並作出裁決
如果當事人在仲裁協定中明確規定，當仲裁庭成員之一不能繼續履行仲裁職務時，餘下仲裁員可以繼續程式並作出裁決。此時，缺員仲裁庭已得到當事人雙方的明白授權，其組成符合當事人的協定，屬合法組成之仲裁庭，其審理以及裁決權力毋庸置疑。
如果仲裁規則和仲裁法中有此種授權規定，由於仲裁規則和仲裁法通常系雙方當事人合意選擇適用，同樣，可以認為仲裁規則和仲裁法中的此種規定也構成雙方當事人的授權。此時，缺員仲裁庭同樣有權繼續審理及裁決。
晚近，已有不少國家的仲裁法以及一些仲裁機構的仲裁規則採納了缺員仲裁庭規定。例如，1999年瑞典仲裁法第30條規定、美國仲裁協會國際仲裁規則（1991年版）第11條規定、國際商會仲裁規則（1998年版）第12（5）條規定、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則（2005版）第28條規定等。
需要注意的是：
（1）上述仲裁法以及仲裁規則中的授權規定寬嚴不一，在仲裁員缺席原因、仲裁階段、是否有權推進程式的判斷主體等問題上，其規定存在差別。因此，餘下仲裁員在繼續程式時，應嚴格遵循所適用規定，以免構成越權。
（2）這些授權規定的存在以及這些規定的差異，恰恰說明在當事人沒有明確授權的情況下，不能認為缺員仲裁庭有權繼續進行審理乃至作出裁決。否則就沒有在仲裁法或仲裁規則中作出授權規定的必要了，也無所謂尺度寬嚴的區分了。
（3）仲裁法以及仲裁規則中通常有審議時的多數表決以及仲裁裁決多數簽字的規定，這些規定並非關於仲裁庭組成的規則，而是針對仲裁庭完整的情況。因此，不能將允許多數裁決的規定混同於授權缺員仲裁庭進行審理和裁決的規定。
（三）在無明白授權，且有添補空缺規定的情況下，缺員仲裁庭無權繼續進行審理以及裁決
國際商事仲裁中，出現一名仲裁員因故退出導致仲裁庭的組成與仲裁協定不符時，此時有兩種解決方法：一種是授權餘下的兩名仲裁員在缺員的情況下繼續審理並作出裁決；另一種則是填補空缺，由一方當事人行使指定替代仲裁員的權利，或者其未行使這一權利時，規定強制填補空缺的方法。這兩種途徑並非互補性質，而是相互排斥，兩者只能擇其一。實際上，與允許缺員仲裁庭繼續仲裁相比，添補空缺的方法在實踐中得到了更廣泛的接受。各國仲裁法以及仲裁規則更多的是規定添補空缺方法，而少見允許缺員仲裁庭的規定。
因此，如果仲裁協定或者當事人選擇的仲裁規則以及仲裁法沒有授權缺員仲裁庭的規定，但有添補空缺的規定，這種規定將產生兩方面的效力：一方面，在出現缺員情況時，應依此選任替代仲裁員，使仲裁庭組成重新完整；另一方面，當事人對添補空缺機制的約定默示地、明白地排除了允許缺員仲裁庭繼續仲裁的可能性，否則添補空缺的規定就毫無意義了。
不僅如此，如果仲裁協定或仲裁規則對仲裁庭缺員作了添補空缺的規定，而仲裁法含有授權缺員仲裁庭審理的規定，此時添補空缺規定構成當事人的特殊合意，排除與之相衝突的仲裁法的規定。在仲裁庭出現缺員時，仍必須啟動替換仲裁員，添補空缺程式，而不得繼續進行審理。
（四）當事人沒有明白授權，也沒有添補空缺規定的情況下，如果仲裁即將結束，且仲裁員之一的缺席系出於惡意，似可允許缺員仲裁庭繼續程式
若仲裁程式已接近尾聲，且仲裁員的缺席系出於惡意，而非如因為死亡或身體、精神上之疾病，或被逮捕等客觀原因，為使仲裁協定不落空以及避免無謂的浪費資源，似可允許餘下仲裁員繼續仲裁程式。英國學者馬丁?亨特教授指出，在仲裁即將結束並且有明顯證據表明相關仲裁員自願或不自願地與程式濫用相關的情況下，作為可採用的一種例外措施，可選擇作為缺員仲裁庭進行程式，而不重新組成完整的仲裁庭。
嚴格說來，此時缺員仲裁庭由於未得到當事人的明白授權，其程式以及裁決的合法性是有疑問的。例如瑞士Ivan Milutinovic PIM v。 Deutsche Babcock AG仲裁案。在聽證的後期，當事人指定的一名仲裁員退出。兩名仲裁員繼續程式並作出裁決。瑞士法院認為，解決無理由退出的方法不是簡單地繼續推進程式而不指定新仲裁員，只有在仲裁協定明確授權時，才可以採取這種方法。沒有這樣的明白授權，仲裁庭應當重新適當組成。本案中，當事人約定將糾紛提交由三名仲裁員組成的仲裁庭，但裁決僅由兩名仲裁員作出，這違反了蘇黎世民事訴訟法的規定，裁決應予撤銷。
基於上述分析，我國在對待缺員仲裁庭裁決時，應注意審查仲裁庭的缺員審理和裁決是否得到當事人的明白授權，以及在出現仲裁員缺席情況時，仲裁庭是否盡到告知義務，並據此依法作出撤銷或不予承認及執行的裁定。
