經濟損失規則的特點
經濟損失規則是排除規則。損害的性質決定了當事人的救濟權利。經濟損失只能在契約之訴中獲得救濟，侵權法對純粹經濟損失之外的財產損失和人身損害提供救濟。經濟損失規則將契約救濟排除於侵權救濟之外，藉此維持了契約法與侵權法二元救濟體系。否則，契約救濟將形同虛設甚至釀成“契約法之死亡”或“契約法被淹沒於侵權法”等悲劇。當然，片面強調體系制度之維持也會引致非正義現象：如果沒有其他救濟措施作為補充，經濟損失規則可能會導致受害人不能獲得全面的損害賠償。
經濟損失規則具有廣泛的適用範圍。在侵權類型上，經濟損失規則確立之初僅適用於產品責任。隨後的判例逐步予以推廣，以至於在一切侵權之訴中凡是為了維持契約在分散風險方面的作用的場合即適用經濟損失規則。在歸責原則方面，經濟損失規則並不限於嚴格責任。截至1980年，美國司法界對基於過失法(Negligence)提起的經濟損失請求權的反應意見不一。一些法院允許消費者根據過失法獲賠經濟損失。更多法院則注意到，從嚴格責任里排除經濟損失的做法，同樣也要求從過失行為責任里排除經濟損失。因為與嚴格責任里排除經濟損失的理念一樣，在更為傳統的過失行為法中，契約和擔保法已為解決經濟損失請求權提供了合理框架。在客體範圍上，經濟損失規則不僅適用於動產買賣，還可以適用於不動產買賣。就主體範圍而言，經濟損失規則不僅適用於商業主體間的買賣還適用於一般消費買賣。
經濟損失規則的確立
英美法對經濟損失歷經了從合併(對經濟損失和非經濟損失不予區分一併賠償)到區分(建立經濟損失規則)，再到在特殊情形下修正經濟損失規則允許一併賠償的發展歷程。以下首先介紹從合併到區分的歷程。
一、合併階段
這一階段的顯著特點是違約和侵權在損害事實、請求基礎等方面均未作明確區分。傳統英美法曾認為過失履約將同時構成侵權和違約，當事人同時依據這兩種理由，可同時獲得經濟損失、非經濟損失賠償。在英國的Grant v.Australian Knitting Mills(1936)案中，原告成功地發動了針對生產者的過失侵權之訴和針對經銷商(retailer)的違約之訴。在Dutton v. Bognot Regis Urban District Council案中，丹寧勳爵認為，在建築承攬契約和產品買賣契約中應採取不予區分經濟損失和非經濟損失而給予一併賠償原則，其理由是兩種損失交織在一起無法區分，商品自身的損失就是有形損失(physical damage)而非純經濟損失。Sachs法官進一步指出，區分這兩種損失並異其救濟途徑“這種人為製造的差別會導致一種奇怪的法律狀態。” 在美國的Santor v. A. & M. Karaghensian(1965)案中，新澤西州高級法院認為《統一商法典》(U.C.C.)並未提供排他性的救濟，同時，經濟損失在產品侵權責任中也可以獲賠，在產品侵權責任中對契約追求的經濟利益進行補救才能對受害人提供全面救濟。
二、區分階段
在英國法，於C&F Estates Ltd. V.Church Commissioners for England案中，法官嚴格堅持契約相對性原則，否定了契約當事人之外的第三人發動侵權之訴時主張經濟損失賠償的權利。Bridge法官認為，“如果財產上的潛在缺陷造成了人身和非物品本身的財產損害，製造商應該承擔責任……原告可以對契約關係中的賣方或者出租方，通過所享有的相關質量擔保權利獲得對經濟損失的賠償。而在侵權關係中，被告對與關係很遠的買方或者租用方則不承擔責任。”“如果使建築商承擔責任，會使那些與其沒有任何契約關係的人受益，因為契約中通常會對灰泥的質量工藝作出相應擔保。”在Murphy v.Brentwood District Council案中，英國法院確立了即便契約當事人提起的侵權之訴也不可對經濟損失進行賠償的規則。依Keith勳爵之見，“這樣會開闢一個極為廣泛的訴訟領域，包括引入某些在性質上可以轉為品質擔保的訴訟。如果購買者修復或者廢棄物品的費用由製造商承擔，那么下一個問題可能就會是，購買者是否有權利就涉及使用物品喪失用途但不構成危險的缺陷對製造商提起侵權訴訟。”
在美國法上，儘管19世紀中期審判實踐中就有了經濟損失規則的萌芽，但人們普遍認為，美國產品責任法中的經濟損失規則應肇端於Seeley v. White Motor Co.(1965)案。加利福尼亞州法院在該案中推翻了Santor案形成的先例規則並聲稱，產品侵權責任法是用來彌補契約法(UCC)的不足而非降低其作用的。買方應承擔產品不能滿足他的經濟期待的風險，產品侵權責任並不包含經濟損失請求權。契約法在處理經濟期待問題上是最恰當的，侵權法則有利於處理其他有形財產傷害。
在East River S.S. Corp. v. Transamerica Delaval Inc(1986)案中，法院支持了Seeley案的意見，並闡明了經濟損失規則的三個政策目標：1)區分侵權法與契約法；2)實現或維護商業主體通過契約分配經濟風險的自由；3)鼓勵最適於估量經濟損失風險的商業買方分擔(assume)、配置(allocate)風險或進行保險(insure)。圍繞政策目標展開的法律推理奠定了經濟損失規則的理論基礎，增強了規則的合理性和適用性。由美國聯邦法院終審裁決的“East River”案，其影響力遠超過由州法院終審的“Seely”案，此案所確認的經濟損失規則甚至其論證思路不僅在全美取得主導地位，並極大地影響了英國，直接影響了前述Murphy案的判決。
在Sunnyslope Grading Inc. v. Miller, Bradford & Risberg Inc.(1988)案中，Sunnyslope從Hein-Werner 購買了具有潛在缺陷的鋤耕機。儘管Hein-Werner最終修理了鋤耕機、除去了缺陷，Sunnyslope還存在其他經濟損失，例如為更換零件、派遣勞力而花去的費用，以及因為耕鋤機閒置(down-time)而產生的利潤損失等。而依買賣契約之明定，此類損害不屬於瑕疵擔保範圍，故Sunnyslope只好轉而對製造商(Miller, Bradford & Risberg Inc.)發動侵權之訴。法官否定了原告的請求，並認為契約可使當事人負有為實現某一特定期望的產品之義務，契約法“掌管著在兩個相對平等交涉的商業主體間的交易”，經濟損失規則應在涉及瑕疵擔保義務的案件中被普遍套用。在Daanen & Janssen v. Cedarapids Inc.(1998)案中，法院明確反對與製造商無契約關係的買方的純粹經濟損失訴求。法院認為，遙遠的買方(remote purchasers)儘管沒有與製造商進行直接、實際性的談判，但是我們可以在二者之間虛構“面對面談判”之場景：遙遠的買方選擇支付更多價金，接受較少棄權的瑕疵擔保條款；或者支付較少價金接受較多棄權的瑕疵擔保條款。通過上述虛構，買方和製造商之間也不應逃避適用契約法。法院可依經濟損失規則駁回買方的經濟損失賠償請求，支持製造方通過瑕疵擔保義務來限制責任。
經濟損失規則的形態
1.巨觀形態
經濟損失規則的巨觀形態指以違約、侵權的關係為視角觀察經濟損失規則而形成的形態。在產品訴訟中，買方享有違約、侵權兩種救濟方式。經濟損失規則排除了侵權之訴中的經濟損失賠償請求權，卻未回答當事人能否在侵權之外發動違約之訴以取得全面補救的問題。對此，如果持肯定說，其情形類似違約責任與侵權責任的聚合，經濟損失規則對當事人並無太多負面影響——無非是當事人須於侵權之訴外發動一次違約訴訟而已；如果持否定說，其情形類似違約責任與侵權責任競合，受害人不僅於侵權之訴中不能獲得經濟損失賠償，也因選擇了侵權之訴而不能發動違約之訴，從而被完全剝奪對經濟損失的救濟權。
對此，美國實務界存在三種做法：其一，不考慮契約救濟的前提下，在當事人沒有人身傷害或其他財產損害時，禁止依侵權對經濟損失進行賠付；其二，禁止在侵權之訴中對經濟損失進行救濟，但在違約之訴中該損失照樣可獲得救濟；其三，無論侵權或違約中都禁止對純經濟損失進行救濟。除非侵權是獨立的、不依靠違約而發生的。實務上以第二種做法為主流。
其實，由於違約之訴和侵權之訴在構成要件上存在較大差別，例如，當事人發現損害事實時可以發動侵權之訴，但是產品質量的保證期早已超過，故即便是第二種方式也不能保證受害人獲得全面賠償。
2.微觀形態
單就侵權之訴能否對經濟損失進行救濟而言，美國法上的經濟損失規則的微觀形態可分為少數派(minority)、多數派(majority)、中間派(intermediate)三種。
(1)少數派(the Minority Rule)因被少數司法裁判區採納而得名，該派認為在侵權之訴中被告也須對經濟損失承擔責任。少數派以Santor v. A. & M. Karaghensian案為典型判例。
此外，至少三個州在原則堅持多數派或中間派立場的前提下，承認在特殊情況下可以適用少數派的意見。其一為非商事主體限制(Non-commercial Parties Limitation)，美國有兩個州認為，如果按照統一商法典(UCC)的規定，買方不是從事特定物品經銷的商人(merchant)，當事人間無商業關係,則應適用少數派。這被認為是對不諳世事的人的特殊保護。其二為非契約關係的限制(Non-contractual Relationship Limitation)，美國有一個州認為，如果原告和生產者間沒有契約關係，則應適用少數派。即在沒有契約關係時生產者無法免除經濟損失賠償責任。
(2)多數派(the Majority Rule)認為侵權之訴絕對不能對純經濟損失提供救濟。多數派為美國多數司法裁判區採納，也是《美國侵權法重述》(第三次)的基本立場。前文述及的Seeley v. White Motor Co.案，East River S.S. Corp. v. Transamerica Delaval Inc(1986)案，Sunnyslope Grading Inc. v. Miller, Bradford & Risberg Inc.(1988)，Daanen & Janssen v. Cedarapids Inc.(1998)案均為多數派的典型判例。
然而，即便多數派也承認極個別例外，其中尤以石棉案件(asbestos case)最為普遍承認。在這類案件中，原告於侵權之訴中訴請被告拆除安裝在建築物中的石棉、賠償相關經濟損失，被告則基於石棉是建築物的一部分而主張免責。多數派法院支持原告的訴求，甚至不惜將石棉案件認定為經濟損失規則的例外。
(3)中間派(the Intermediate Rule)承認在特定情形下侵權之訴可對純經濟損失提供救濟，除外與多數派立場並無差別。中間派法院在“目的落空”的使用者和身陷“危險”中的使用者進行了區分：“目的落空”是指產品未達到契約預期目的的情形；而“危險”則不僅會引起買方的“失望”，還須嚴重危及人身安全。身陷產品“危險”的使用者可不適用經濟損失規則。何謂“危險”？有的州要求“危險”須符合“突然以及災難性”(sudden and calamitous)之特點；有的州明確指出這種危險須由產品“嚴重地危及生命和身體健康的缺陷”(a defect creates a serious risk of death or personal injury)所引起；有的州(例如佛羅里達)則要求只有法律對這種危險 “不存在可替代的救濟措施”(no alternative theory of recovery)時才可排除經濟損失規則之適用。
經濟損失規則的功能及缺陷
(一)經濟損失規則的功能
經濟損失規則具有區分侵權法與契約法之體系功能。
首先，契約法與侵權法承載著不同的價值預設，只有維持價值判斷之差異才能構建理性、和諧的法律體系。契約救濟按照雙方的自由意願為當事人提供平等保護，侵權救濟則需以強行法之方式對買方提供特別保護。契約救濟堅持相對性原則，不適用於商品被轉賣等涉及第三人之情形。侵權救濟則不受此限，可對不特定當事人提供保護。契約法以鼓勵交易為原則，契約請求權的訴訟時效一般要短於侵權請求權。拋棄經濟損失規則將破壞契約相對性原則，引致價值竄亂，“契約法將被淹沒在侵權法的海洋中”。
其次，義務類型決定責任類型。侵權法上的注意義務是絕對義務，以避免偶然事故引起的傷害為宗旨；契約義務是相對義務，以實現當事人共同意願為目的。當契約義務被違反，契約的履行利益受到侵害，應由契約法提供救濟。當侵權法上注意義務被違反，則固有利益受到侵害，由侵權法保護更為適宜。否則，允許當事人通過侵權之訴對經濟損失進行救濟，違約之訴也會成為侵權之訴(過失之訴)。事先由契約確定的救濟方式和分散風險方面的限制將被當事人規避。契約義務形同虛設，商業交易的非確定性大幅提高。
最後，契約是當事人事先自由分配風險的工具，比起以事後規劃為特點的侵權救濟，這種事先分配更能確保當事人充分交涉(better bargain)；能夠鼓勵商業買方設身處地地評估經濟損失風險，並予以合理分擔(assume)、配置(allocate)甚至採取必要的保險措施(insure)；也能鼓勵當事人通過價格機制轉移風險：通常情形下，價格越高，賣方負擔風險的程度越重。通過降低價格等，賣方可降低風險。總之，只有當事人間不能談判解決問題時，侵權法才被認為是契約法的恰當替代。允許當事人在侵權中主張經濟損失賠償，會剝奪當事人預設的權利，以事後風險分配替代事先風險分配將會篡改或重寫協定。經濟損失規則禁止在侵權之訴中對經濟損失進行救濟，尊重了當事人的自願，維護了契約的效力，提高了經濟效率和交易的可預見性。
經濟損失規則的制度功能是有效減輕責任。經濟損失具有發散性，在無限制的市場交易環境下，損害範圍可以無窮遞推，不採取合理限制就難以公正地確立責任。比較而言，依違約之訴進行救濟，可使被告(尤其是作為製造商)免於對經濟後果承擔過重的責任。依契約法救濟經濟損失可將訴訟主體限制於相對人；而侵權法不受契約相對性之拘束，第三人也可提起賠償之訴，“訴訟閘門”一旦打開，泛濫之災勢所難免。違約損害賠償範圍或者以事先約定為準，或者依“合理預見規則”進行限制，具備可預見性、可控制性。而侵權損害賠償不可能事先約定，只能按照法律規定全面賠償，以因果關係理論予以限制的效果也遠不如“合理預見規則”。可見，私法秩序更倚重於契約法得以維持：運行私人契約將很好權衡雙方當事人利益並產生合理的社會效應。反之，允許侵權之訴中包含經濟損失賠付不僅加重了被告的責任，還會破壞私法秩序：生產者擔心責任過重和風險過高而降低生產積極性；製造商最終會將超出預期的額外負擔折算為生產成本，以提高價格的方式將其最終分散到消費公眾這一“深口袋”(deep pocket)里。
(二)經濟損失規則的缺陷
確立經濟損失規則之初衷，是使契約法避免身陷侵權法之汪洋；然而，不考慮案件實情絕對堅持經濟損失規則就會矯枉過正，侵權法反而有被這一怪獸吞食之虞，形成諸多制度缺陷。
一、縱容不可預見的危險
經濟損失規則依賴契約法對經濟損失進行救濟，而依據合理預見規則契約法對超出預見範圍的損害不給予救濟。如果產品存在不可預見的危險，而無論損失多嚴重、情節多惡劣侵權法都袖手旁觀，則明顯違反了公平正義原則。經濟損失規則的這一缺陷在石棉案件(asbestos cases)中尤為突出：石棉生產者早在20世紀30年代就知道石棉材料具備高致害性之缺陷，但消費者從未被警示過，直到70年代，消費者才注意到石棉的不合理的危險。此時，經濟損失規則假定消費者最適宜掌握風險，能依據自由協商分散風險這一前提不再生效。石棉案件中消費者根本不能預見此一危險，生產者反而比消費者更合適於主動為石棉危險採取措施、承擔防免損害的義務，也就應當承擔經濟損失賠償責任。其實，石棉案件並非唯一不合理的情形，有時候更簡單的情形也會產生超出買方預見的危險。假設甲購買了乙生產的小艇，甲對小艇發動機的一般缺陷(例如發動機某個組件缺陷)是可以預見的，對由此產生的經濟損失要求適用經濟損失規則是合理的。然而，如果因為發動機存在無法預見的缺陷，以至於整艘艇因此突然引發的大火而毀滅，此種情形下，適用經濟損失規則就難謂合理。
二、淡化侵權法的基本功能
經濟損失規則顯然不能實現侵權法的全面填補損失的功能；即便受害人可另行發動違約之訴獲得經濟損失賠付，經濟損失規則對經濟損失的可補救性的限制越嚴格，訴訟成本越高。面對額外的訴訟成本，當事人可能放棄違約之訴，這就會間接制約全面填補損失功能之實現。經濟損失規則也降低了生產者的責任，限制了侵權法抑制危險的機制，不能產生足夠的威懾力。采多數派規則的法院認為，侵權法的威懾功能適用於防免經濟預期之外的人身傷害，任何產品投入流通均有產生產品本身以外的其他經濟損失的可能，針對這種常規性損害，侵權法的威懾功能非常弱。這一觀點並不正確，侵權法的威懾功能是基於責任之整體而非針對特定損害類型產生效力的，整體責任程度、範圍下降都會導致威懾力下降，如果僅發生經濟損失生產者就不承擔侵權責任，侵權法將縱容不法、激勵危險產品繼續生產。而比起消費者，製造者更能有效防止危險產品的流通，因此，無論缺陷產品導致了經濟損失或人身損失，都由製造者承擔責任，可以有效起到預防損害發生的作用。
三、限制了法院的自由裁量權
根據具體情形進行司法衡平應該是損害賠償法的重要原則。即便是堅持法定賠償原則、不倡導意思自治的侵權法，也不應例外。不允許法官損害賠償裁量權，會難以實現個案的公平正義。經濟損失規則(特別是多數派規則)排除了法院在侵權之訴中給予原告經濟損失賠償的裁量權，明顯背離了上述原則。
