基本內容
在英美法系國家裡，證據禁止通常被稱為非法證據排除規則。但兩者不僅在外延上不完全相同，而且在內涵上也有區別，甚至在某些方面差別很大。近年來，我國學者對於非法證據排除規則已開始研究，並發表許多論著，而對於證據禁止規則尚缺少探討。
一、證據禁止的分類
在德國，通常所說的證據禁止是上位概念，是指刑事訴訟法規定的對所有證據設定的限制，它又可分為兩類:即證據的取得禁止與證據的使用禁止。兩者的內涵各不相同。
(一)證據取得的禁止
大陸法系學者認為，國家偵查追訴犯罪的權力並不是毫無限制的，根據憲法確立的必要與節儉的原則，偵查機關取得證據的過程應當予以規範。也就是說，偵查機關尋找、蒐集、保全、獲取證據必須在規範內進行，超出行為規範應當予以禁止。德國法學界普遍認為，如果對偵查權不設任何限制，則將隱藏著許多侵犯社會及個人價值觀及權利的危險。在德國，刑事訴訟上對事實真相的調查並不享有絕對價值，法律反對不計代價、不問是非、不擇手段的真實發現。為確保個人基本權利免受不必要的侵犯，並維持公平而合乎法治國家的刑事程式，偵查機關在取證過程中如有違反法律規定者，即屬於證據取得禁止。具體主要包括下列類型:
1、不正確訊問取證
偵查機關訊問嫌疑人、被告人時必須遵守訊問規則，否則，獲得的任何結果都將被禁止。這一點是取證規定中最為明白的禁止規範。任何偵查人員上崗時必須熟記於心。對於這一問題德國法學界並沒有爭議，所爭議的只是與此有關的其他問題。如何謂"不正確"的訊問方法?禁止使用的證據有無"放射效力"?對於出於不正確訊問獲得的"證言"可否適用於類推等?
2、違反告知義務取證
德國刑事訴訟法賦予偵查機關告知的義務，偵查機關初次訊問嫌疑人時，應當履行告知義務，尤其是特別告知義務。具體包括要告知被控人所被指控的罪名，被控人的行為可能適用的處罰;接著要告知被控人，依法享有就指控進行陳述或者對案件不予陳述的權利，並有權隨時地，包括在訊問前，與由他自己選任的辯護人商議。還應當告知被控人可以申請蒐集一些對自己有利的證據。在適當的時候，還要告知被控人可以用書面陳述。偵查機關如違反告知的義務，即屬於取證禁止。此外，在緊急逮捕的情況下，逮捕執行後應告知犯罪嫌疑人本人及其家屬，包括逮捕的時間、羈押的地點、涉嫌的罪名，有權選任辯護人及通知辯護人到場。如有違反，也屬於證據取得禁止。
3、違反拒絕證言權取證
偵查機關蒐集、取得證人陳述(證言)的取證行為，同樣必須遵守一定的程式規定，包括拒絕證言權的有關規定。德國基本法第6條認為對於家庭關係及其他社會關係的保護是至關重要的，對於社會而言，其存在的價值遠遠大於社會懲罰犯罪的價值。在德國訴訟理論與實踐中，一般認為如果對嫌疑人、被告人重要親屬的拒絕證言權未加保護的話，那么必將使得其家庭內的密切的信賴關係遭到極大的破壞。國家有義務優先保護這種關係，因為它是社會與國家得以存在的前提。違反它，即屬於證據取得禁止。換言之，一旦某嫌疑人、被告人的親屬屬於依法享有拒絕證言權者，則國家機關發現真實的許可權及義務就受到限制，此種情況下，只能依靠其他證據來證明待證事實。
4、違反強制處分要件取證
在德國，有關強制處分的程式的規定屬於重要的取證規定。偵查機關實施強制處分，除了限制嫌疑人、被告人的人身自由，以保證未來的可能刑罰得以執行外，其存在的目的多在於取得證據，以便發現案件的真實情況。但是，毫無疑問，強制處分極易干擾公民的基本權利，調查犯罪事實的義務及權力在此應特別地受到公民基本權利及人權的限制，其限制要件則是避免國家機關過度干預公民人權的保障門檻。偵查機關一旦沒能夠依照法定的程式發動或執行強制處分，即屬於證據取得之禁止。討論違法強制處分與因而獲得的證據是否排除問題，向來是德國證據禁止法則的核心所在，也是爭論的焦點。一種觀點認為:非法取得的證據應當被排除，是因為它本身不值得信任;另一種觀點認為，這只是涉及極少部分訴訟程式中的錯誤所造成的結果，即證據是否可靠不是排除的理由。
(二)證據使用的禁止
證據使用的禁止也稱證據的排除，規範的對象乃法院的審判行為，主要在於禁止法院在審判程式中將已經取得的特定證據，作為裁判的基礎;從結論而言，落人證據使用禁止範圍內的特定證據，因為欠缺證據能力的消極要件而不能成為裁判的基礎。遇此證據，法院理當排除之。依照證據是否來源於國家機關的違法取證行為，可將證據使用禁止略分為以下兩種類型:
1、依附性證據使用禁止
偵查人員在取證過程中，違法取證會產生何種法律效果?換言之，刑事訴訟法本身是否應該以特定的承擔不利效果來制裁該違法取證行為?如果法院禁止使用該違法取得的證據，也就是具有禁止使用的效果。由於此類禁止使用的效果緊接著偵查機關違法取證事實而來，也就是"依附於"違法取證，因而稱之為依附性證據使用禁止或稱之為非自主性證據使用禁止。
2、自主性證據使用禁止
即使偵查機關取證過程合法，但是法律與法院必須承認:基於對其他更高價值、目的的維護，有時法律也有可能禁止法院使用特定的證據。由於此類證據使用的禁止不以偵查機關取證違法為前提條件，有其"自主性"。因而稱之為自主性證據使用禁止。又由於這類禁止性規則通常是直接來源於憲法所保障的基本權利，因此也稱之為憲法上證據使用禁止。在德國，這種新興的證據使用禁止類型又可以分為兩類:
(1)爭議的證據是由偵查機關自行取得的，並且取得的程式完全合法，但是法律規定仍然禁止使用。例如，某甲涉嫌殺害乙女，在偵查程式中，偵查機關依據合法的搜查令搜查了甲的住宅，並在甲的同意下，扣押了他的日記本。在該日記本中，甲對自己的犯罪動機有了詳盡的描述與分析:長期以來，甲一直與女性無法建立良好的互動關係，因此看到獨行的婦女時，往往具有自我難以遏制的強烈攻擊傾向。在法庭審理中，甲否認殺害了乙。檢察官申請出示了日記本，並當庭選讀了記載的內容。法院可否為了發現真實之目的，而採用此證據作為判決的基礎。很顯然是不可以的，因為它侵犯了被告人憲法所賦予的隱私權。
(2)爭議的證據不是由偵查機關取得的，完全與偵查機關無關，而是由私人憑其私力查獲，再轉交給偵查機關使用的證據，尤其是私人不法取證的情形。例如某甲私人用刑訊逼供的方法取得被告人乙的自白。
二、證據使用禁止的功能
德國刑訴理論一向以嚴謹而著稱，理論上往往是必須先搞清楚為什麼要證據使用禁止。的確這是一個重大的問題，須知，在很多案件中，排除了證據也就排除了深知案件真相的手段。由於價值觀與方法論不同，在回答證據使用禁止在刑事訴訟法上究竟有何功能，或者說禁止使用某些特定的證據，所要追求的目的是什麼時，爭議在所難免，於是各種觀點應運而生。當然，各種觀點彼此之間往往並不互相排斥，關鍵在於不同的功能先後順序如何，彼此相互衝突時，又應當如何協調解決的問題。
(一)發現真實說
最為常見被提及證據使用禁止的功能，莫過於保障案件的實體真實及發現案件事實的可靠性。簡而言之，由於某些特定的證據本身的虛偽性或者或然性很高，法院在判決時，為了保證案件裁判的基礎真實可靠，必須把它排除在認定事實之外。其中最具代表性的規定就是非任意性自白規則。刑訊取得的證據，往往不具有真實性，這一點已經為古今中外無數經驗事實所驗證。但是，近年來，發現真實已經不是現代刑事訴訟的"帝王條款"，現代證據禁止理論早也已經擺脫僅僅追求發現真實的窠臼。因此，這類證據不得使用的理由，與其說是追求真實發現，毋寧說是設定真實發現的界限。
(二)個人權利保護說
證據使用禁止存在的目的在於保護公民個人的權利。在德國，這是頗為盛行的看法。無論是依附性證據使用禁止，還是自主性證據使用禁止，它們所使用的證據都有可能侵犯公民的基本人權。這種侵犯在法治國家裡，是不能容忍的，所以法院有義務應當排除。這種排除也可以是基於憲法性依據。就基本法第1條第1款和第2條第1款絕對保護個人生活核心領域不受國家侵犯而言，國家在刑事訴訟中不得違背公民個人意願偵查，不得侵犯公民的基本人權。需要注意的是，所謂的"保護"，其實只是"補償"，因為即使法院排除證據，往往也無法改變個人權利受到違法侵犯的既成事實。
(三)導正紀律說
持有該觀點的學者認為，為了阻止偵查人員使用非法方法取證，最好的方法就是禁止使用他們違法取得的證據。如果檢警機關知道非法獲得的證據對於定罪沒有用，才能自始消除檢警們違法取證的誘因，迫使他們放棄禁止使用的方法，進而導正檢警機關紀律。反之，如果法院不論檢警機關如何違法侵犯人權，而一律使用其取得的證據，必然導致檢警機關取證時不守法紀。
該觀點在德國並沒有受到普遍的認同。批評者指出，事實上存在著更為直接的方法可以使警察對違法行為負責，如予以紀律處分，承擔民事或者刑事責任等等。在德國司法制度中，刑事訴訟的證據不是公訴人用來贏得案件的手段，而是法庭履行職責查明真相的必要工具，因此，證據使用禁止損害的並不是警察或者公訴人的利益，而是刑事案件公正判決的公共利益。
(四)公平審判說
公平審判說的基本含義是用程式正義來解釋證據禁止使用的目的。按照公平審判原則的要求，法院只能在公平而合乎法治的刑事程式中審理被告人，法院只有遵守了刑事訴訟法所確立的規則，才可以判決被告人有罪，如果追訴機關本身在取證過程中明顯違法，則該項違法取得的證據不得被使用，不然刑事訴訟程式就不可能公平而合法。類似的觀點還包括道德最低限度說及正當法律程式說。
三、證據使用禁止判斷標準
證據使用禁止理論要解決的問題是哪些證據不能在法庭上使用，故而，該理論的核心問題便是在何種條件下應禁止法院使用特定的證據，或者說應依據何種標準判斷證據應否禁止使用。在德國，這也是各種觀點分歧最多的問題。由於依附性證據使用禁止與自主性的證據使用禁止有著本質的區別，因此，解決之道也不盡相同，以下分而述之。
(一)依附性證據使用禁止的判斷標準
對於偵查機關違法取證在何種情況下應當禁止使用，德國學界爭論不一。對此，存在統一的觀點與非統一的觀點之爭。統一的觀點(如下述權利範圍理論及規範保護目的理論)嘗試以一勞永逸的統一標準來解決所有證據禁止使用問題，其優點在於明確、簡單、安定。這種想法當然很好，然而取證規定千差萬別，違法形態更是千奇百怪，如果想使用統一的標準談何容易。有鑒於此，因個案不同而有所區別的權衡理論應運而出，代表著非統一的觀點。
1、權利範圍理論
該理論是由德國最高法院首先提出的統一觀點理論。該院認為，被告人能否以下級法院的判決違背法規為由(證據應使用禁止而為禁止)提起抗訴，取決於被告人的權利範圍是否受到重要影響。深入探討這個問題，應當首先研究取證禁止的規定，法律所設的禁止性規定究竟是為了誰的利益而設。只有在這些禁止性法規是為了被告人的利益而設的時候，且被告人的重要權利範圍因追訴機關違法取證而受到侵犯時，被告人才能夠以下級法院審判違反證據使用禁止規定為由，據以提起抗訴。
此種理論雖然明確，但確過於狹窄。例如，刑訊證人所得證言，所侵犯的乃是證人權利，而非被告人的權利。如果要以此理論為標準，法院是可以來納為裁判基礎的。但是很顯然這種證據是應當禁止使用的。
2、規範保護目的理論
主張規範保護目的理論者認為，違反法規而取得證據能否使用，要回溯到該項被違反的法規的規範目的中。簡而言之，符合下列兩項要件時，證據應禁止使用:(1)取證過程中，法規規範目的尚未被終局性損害;(2)透過使用證據本身的行為，損害會加深或擴大。就依附性之使用禁止類型而言，由於必有被違反的取證規範，而探求法律規範目的本來就是法官解釋、施用法律時的基本任務，因此，規範保護目的理論能與法律解釋理論相結合，成為判定證據使用禁止的重要標準。
3、權衡理論
由於權利範圍理論與規範保護目的理論僵硬與死板。於是有出現了權衡理論。按照此理論，任何違反取證規定的案件，都需要個案衡量，才能終局性決定證據應否禁止使用。也就是說，每個個案都需要衡量具體案情，併兼顧比例原則，權衡國家追訴利益與個人權利保護的必要性。至於權衡的具體標準如何把握，則是眾說紛紜。諸如程式瑕疵的嚴重程度、犯罪及其情節的輕重、當事人保護的必要性、警檢機關紀律的損害程度、社會容忍程度等等。德國最高法院近年來的判決，多以權衡理論為主並輔以規範保護目的觀點來解決證據應否禁止的問題。但是，權衡理論也為學界所攻擊。有學者認為，權衡理論"無形無貌，衡量與裁判的結果事先難以預料，因此具有高度的不確定性。由於缺乏公認的權衡規則，被告人及其辯護人無法預定防禦方向，所以，權衡理論對於被告人極為不利。至於權衡理論是否真正有助於實現個案正義，也是大有疑問的。事實上許多案件中可能根本沒有所謂的權衡，法官或許只是以權衡理論為名，粉飾預先定好的審理結果;有些認知淺薄的法官或許會誤以為反正是衡量，難免不繫於主觀認定。因此衡量出任何結果都不違法，果真如此，則權衡理論只不過是為法官"跟著感覺走"的思維方式提供一個法律上的美名。
(二)自主性證據使用禁止的判斷標準
如前所述，自主性證據使用禁止判斷標準的重心並不在於取得證據的行為，而在於法院調查並使用證據的行為是否會構成一次自主性的基本權利的侵害。根據在什麼情況下由受基本權利的保護導出證據使用的禁止，又可以分為兩種類型:
1、憲法性隱私權保護
此類的自主性使用禁止導源於憲法上的隱私權保障。由於取證行為並未造反程式規定，所以與刑訴法上取證規定的規範保護目的並無直接關聯;然而，法院在審理程式中調查使用的"證據"的內容有無可能單獨構成一次隱私權的侵害。如果構成了對憲法所保護的隱私權的侵害，那么就要藉助憲法體系來解決。此時，法律層次已經窮盡，必須維護憲法優位的原則，並應將憲法保護的基本人權的客觀價值貫徹到個案證據有無證據能力的判斷上來。其審查程式如下:
第一，是否涉及憲法所保護的"基本人權"。如果是，則進入下一階段的審查。第二，法院調查、使用該證據行為是否構成對公民基本人權的"侵害"。如果是，則進入下一階段的審查。第三，對該基本權利的"侵犯"，有無憲法上的正當基礎，尤其是能否通過"比例原則"的審查。如果是，則應禁止。換言之，法院必須依照比例原則，權衡國家追訴利益與個人基本權利保護之間的衝突及解決之道。
2、私人不法取得證據的效力
關於私人不法取證的效力確定是個非常困難的問題。其困難在於:刑事訴訟法上有關證據禁止的規定所規範的對象乃是偵查機關的行為，而非私人。有鑒於此，贊成的觀點認為，私人違法取得的證據，原則上沒有禁止使用的道理。但是，有反對者認為，如果概括允許國家機關接受私人不法取得的證據，國家機關豈不是鼓勵私人不法取證行為，並猶如接受贓物的"窩贓者"。我們認為，法律有關禁止不法取證的規定，關鍵不在於證據由何人取得，而在於不法行為的本身，即使是私人使用不法手段，效果也無不同，也應當予以禁止。
【作者介紹】中山大學法學院講師，西南政法大學博士。
注釋與參考文獻
有些德國著作把它區分為:舉證禁止與證據的評價禁止，含義一樣，只是表述不同。參見[德]克勞思·羅科信 著:《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第212頁。
Ranft:Bemerkungen in den Bew.verb.im.strafproze B，Spendel-FS 1992，719.
楊宇冠:《非法證據排除規則研究》，中國人民公安大學出版社2002年版，第189頁。
林鈺雄:《嚴格證明與刑事證據》，台北學林文化事業有限公司2002年版，第23頁。
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BGHST11，213，215ff.;38，214，220.
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