基本介紹
所謂取回權，是指當破產清算組接管破產企業移交的財產時，對於不屬於破產企業的那部分財產，其所有人有從破產管理人處取回的權利。
類型介紹
取回權依據其成立的理由的不同，可以分為一般取回權和特別取回權兩類。
一般取回權
一般取回權的基礎來源於民法規定的物上返還請求權，所以仍然是一種民事實體法上的請求權。民法上的物上返還請求權，是權利人基於其所有或者占有物的事實以及法律上的原因，請求無權占有人返還其所有物或者占有物，以恢復其所有或者占有狀態的權利。現行第三十八條規定，人民法院受理破產申請後，債務人占有的不屬於債務人的財產，該財產的權利人可以通過管理人取回。該條中規定的就是一般取回權。取回權並非破產法新創設的權利，而是在民事實體法上已經存在的權利。
1、一般取回權的特徵
（1）取回權的標的物應該是不屬於債務人所有的財產，或者是債務人從來就沒有對此財產取得過所有權的財產，或者是其曾經是該財產的所有權人，但後來由於法律規定的原因而喪失了所有權的財產。
（2）取回權的基礎權利是所有權或者他物權。也就是說取回權的發生依據只能是物權關係，而不能是債權關係。只有所有權人或者其他物權人依照物上返還請求權才能提出取回請求。取回權的基礎權利最為常見的是所有權。也就說，在管理人所占有的財產中，屬於他人所有的財產，如由於租賃、借貸、承攬等原因而被債務人所占有，當所有權人於契約終止後請求返還的情況，是最典型的取回權。
（3）取回權是不以破產清算程式行使的權利。雖然取回權人行使取回權需要通過破產管理人來進行，但這決不意味著取回權人需要通過破產清算程式來行使取回權。取回權人行使取回權乃是取回自己的財產，因此不需要依照破產程式申報，也不需要等待破產財產的變價和分配，而是可以直接向破產管理人主張，直接從破產管理人控制的財產中取回。
（4）取回權的行使並不以訴訟為必要。但是如果管理人否認取回權的存在，或者對取回權的基礎權利存在異議，這時取回權人可以向受理破產申請的法院提起訴訟，請求確認其權利。
（5）如果取回權人並沒有向管理人主張取回權，那么如果破產管理人已經知道該財產的歸屬，可以通知權利人前來取回。如果通知後對方不予回應，或者管理人無法查清該財產的歸屬，無法通知的，管理人應當將該財產提存，並報告受理該破產申請的人民法院。
2、一般取回權的基礎權利
一般取回權的基礎權利，是取回權所賴以存在的法律根據。前面已經論及，取回權並非破產程式所賜，而是實體法上的權利在破產程式中的反映與折射，具有物權性，即是對物的權利，而非對人的權利。對取回權的基礎權利，學者間歷來有不同見解。取回權的基礎權利包括：所有權、擔保物權和占有權及用益物權。
（1）所有權。這是最普遍的取回權基礎權利。司法實踐中，取回權主要表現為加工承攬人破產時，定作人取回定作物；承運人破產時，託運人取回託運物；承租人破產時，出租人收回出租物；保管人破產時，暫存人或存貨人取回暫存物或倉儲物；受託人破產時，信託人取回信託財產等。
保留所有權。保留所有權是指出賣人與買受人以契約的方式規定，由買受人占有使用，並可以就買賣標的物受益，但在支付價金前，物的所有人仍是出賣人的法律制度。在通常情況下，保留所有權契約就買賣、互易等契約設定，但不以此為限。在保留所有權的制度中，因為學者對保留所有權的性質意見不一，使得出賣人破產時買受人有無取回權，或者買受人破產時出賣人有無取回權、如何行使權利存在爭議。
有人主張，所有權保留乃是擔保物權，其理由是，出賣人設定所有權保留的目的，在於保障其出賣物的價款得到全部補償，因而，所有權保留相當於動產抵押，在買受人未付清全部價款而開始破產程式時，出賣人享有擔保物權人的權利。
有人則認為，“依德國通說，保留所有權之動產系附停止條件移轉所有權。於買受人破產之情形，出賣人因買賣價金尚未全部受償而仍然為物所有權人，故保留所有權之出賣人，得主張取回權。惟破產管理人得清償買賣價金，使停止條件成就而取得所有權。於出賣人破產之情形，出賣人仍然為物之所有權人，買受人尚未取得所有權，故買受人不能主張取回權。惟買受人得清償買賣價金而取得所有權。”
法國法也采此說。如《法國困境企業司法重整與清算法》第121條第2款規定：“如果買賣雙方在交貨之前書面約定在支付全部價金後所有權始得轉讓，並且標的物仍以實物存在，出賣人可以請求返還。”
讓與擔保。讓與擔保是實物擔保的一種特殊形式，源於羅馬法上的信託讓與，是指信託人向受託人提供資金或者信用，受託人將其特定財產的所有權移轉給信託人，以作為債權擔保，但該物仍由受託人實際占有。它表現為以提供擔保為目的而實行所有權的轉移，債務人保留在清償債務之後向債權人請求返還的權利。在轉移所有權的同時，一般不發生占有的轉移。大陸法系各國，雖未見於立法，但在一般交易上頗為盛行。
在財產上存在讓與擔保時，讓與擔保的設定人被宣告破產，對為設定人所占有的擔保物，擔保權人是否享有取回權，存在不同觀點。有人認為，讓與擔保權人僅能享有擔保物權人的地位，他對讓與擔保的標的物僅享有別除權，而不享有取回權。其理由是，讓與擔保權人僅有形式上的所有權，經濟上真正的所有權人仍然是讓與擔保的設定人。讓與擔保的實質目的是為了擔保債權的實現，讓與擔保權人只有在標的物價值不能滿足被擔保債權的情況下才可以請求該標的物的價值。而且破產程式的目的是債權人為了公平受償就債務人的總財產所進行的執行程式，讓與擔保的標的物超過被擔保債權額的差額部分必須進入設定人的破產財團，用以滿足一般債權人的債權。德國判例及通說採取此解。
有人則認為，讓與擔保的設定人破產時，讓與擔保權人有取回權。其理由是，讓與擔保設定之時所有權已經轉移，只是債務人保留了在清償債務之後向債權人請求返還的權利，所以，債務人破產時，債權人可以基於物上請求權，行使取回權。日本《公司更生法》即采此說，該法第63條規定：“於更生程式開始前向公司讓與財產者，不得以擔保權標的為理由，取回其財產。”
破產債務人的自由財產取回權。破產債務人自由財產的取回權問題，並非為各國破產法中普遍存在的問題，只有當破產程式適用於自然債務人時，才發生債務人自由財產取回權的問題。如我國台灣與日本的破產法僅適用於公司，故不發生此類問題，而美國與法國的破產法適用於自然人，故存在自由財產取回權的問題。破產債務人的自由財產，是指破產程式開始後不屬於破產財產，仍保留為債務人所有，並由其獨立管理處分的財產，它通常包括專屬債務人個人的權利及禁止扣押的財產，如債務人因受撫養而得到的財產權；因身體、名譽受侵害而產生的請求賠償權；債務人及其家屬在一定期間內的生活費、必要的生活用品、職業工具等。
（2）擔保物權及用益物權。擔保物權這項基礎權利中的質權比較複雜，尤其在轉質的情況下。
質權。質權是債權人在債務人不履行債務時，就其所占有的債務人或第三人為擔保債務履行而移交的財產優先受償的權利。質權以其所擔保的債權為存在理由，因而當被擔保的債權因履行、混同、抵消、被確認無效或被撤銷以及其它原因消滅時，質權亦隨之消滅，質權人應將質物返還給出質人。在債權消滅後質物返還前，若質權人破產時，出質人就該財產有取回權。
但在轉質的情況下就比較複雜。轉質是質權人在自己的質權上再度設質的行為。由轉質權的性質所決定，轉質權優於原質權，故未經轉質權人的同意，原質權設定人向原質權人清償債務的，不得以此對抗轉質權人。原質權設定人對原質權人清償後，若轉質權人破產，原質權設定人不得向轉質權人的破產人主張取回權。但若設定人以第三人的地位代原質權人向轉質權人清償債務後而使轉質權消滅，則可以向轉質權人的破產人主張取回權。但是，轉質權人的債權額較原質權人的債權額為小時，設質人只有將差額向原質權人清償後，才能主張取回權。
留置權。在一般情況下，留置權是擔保物權的基礎權利，但在下列情況下，亦得成為取回權的基礎權利：債務人已履行債務或經催告己履行債務，在留置權人返還留置物前開始破產程式時，權利人可對破產人主張取回權；債務人雖未履行債務，但已提供相應的擔保，使留置權消滅，但在留置權人返還留置物前破產的，物的所有人有主張取回的權利；留置權不成立時，被留置物的所有人有取回權。
基於占有權、用益物權或債權請求權而產生的取回權。當破產人誤將他人之物或權利歸於破產財產而為占有管理時，對該項財產享有占有權或用益物權的人，雖非物之所有人，亦得基於其占有權或用益物權而行使取回權。
3、一般取回權的行使
取回權的行使須有時間限制。破產法上的取回權在破產宣告後才能形成。在破產財產分配前，如未行使取回權的，視為放棄行使取回權。破產財產分配後，再行使取回權的，不發生法律效力。取回權的行使不受破產程式限制，也無需通過訴訟程式（無爭議時），但取回財產須通過清算組行使，不得擅自從破產企業拿走財產。
權利人在取回定作物、保管物等財產時，存在相應給付義務的，應向清算組交付加工、保管等費用後，方得取回。取回權的行使只限於取回原物。如在破產案件受理前，原物已被破產人賣出，就不能再要求取回價款，只能以物價作為破產債權要求清償。原物的售出或滅失，使取回權消滅，轉化為破產債權。但是，如果原物是在破產宣告後被清算組售出，則取回權人有權要求清算組歸還所收物款，不必作為破產債權受償。
特別取回權
特別取回權一般包括出賣人取回權、行紀人取回權和代償取回權三種，現行《中華人民共和國企業破產法》中僅僅規定了出賣人取回權。
1、出賣人取回權。出賣人取回權，是指人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款時，出賣人所享有的可以取回在運途中的標的物的權利。
出賣人取回權制度的價值在於保障出賣人的利益。因為在異地買賣中，買受人在人民法院受理破產申請時尚未收到且未付清全部價款，如果不允許出賣人將運送中的貨物停止運交給買受人，將來出賣人只能就其價金債權作為破產債權而得不到完全清償，這樣無異於以出賣人的財產來清償買受人對他人的債務，顯然有失公平。基於此，英國衡平法院最早賦予了出賣人以停止發運權，後來英國普通法中也採用了這一制度。其後更為大陸法系的法國和德國所繼受，稱為追及權。傳至日本後，稱之為出賣人取回權。
出賣人取回權由以下構成要件：第一，必須為異地買賣；第二，作為買受人的債務人尚未付清全部價款；第三，人民法院受理破產申請時，買賣標的物尚在運輸途中。也就是說，人民法院受理破產申請時，買受人還沒有收到貨物。
2、行紀人取回權。行紀人取回權，是指行紀人受委託人的委託購入貨物，於異地向委託人發運貨物後，委託人在尚未收到貨物而又未付清價款時被宣告破產，則行紀人享有取回已經發運的標的物的權利。在行紀關係中，委託人如未付清託買的貨物的全部價款而被宣告破產的，行紀人的地位和處境，與出賣人的地位完全相同，因此，一些國家的破產法中規定了行紀人取回權，如德國、日本，但《中華人民共和國企業破產法》中並沒有這方面的規定。
3、代償取回權。代償取回權，是指取回權人在取回權標的物被轉讓給他人時，該取回權人享有取迴轉讓所得的對待給付財產的權利。一般取回權，是以取回權的標的物存在於債務人處為前提的。如果債務人或者破產管理人在取回權人行使權利之前，已經將取回權的標的物轉讓出去，那么一般取回權就歸於消滅了。取回權人只能將損害賠償請求權作為破產債權來要求清償。為了維護取回權人的利益，同時也是為維護公平起見，有的國家在破產法中專設了代償取回權作為一般取回權行使不能的補救，但《中華人民共和國企業破產法》中並沒有對此作出規定。
