破產企業抗辯的起源和現狀
破產企業抗辯最早出現於美國，但在《克萊頓法》第7條中並沒有關於破產企業抗辯的明確表述，而是主要反映在判例法與專門規制合併的法規中。破產企業抗辯是由美國最高院在1930年的“國際鞋業公司”一案中提出並確立的。之後在1969年的“國民出版公司訴美國”一案中，法院又進一步確定了破產企業抗辯制度的適用標準。美國法務部在1982年的《橫向合併指南》中提出了“破產分公司抗辯”,擴大了破產企業抗辯的適用範圍。美國1992年《橫向合併指南》第5.1節和5.2節以成文法的形式明確了破產企業抗辯與破產分公司抗辯適用的具體條件。目前，破產企業抗辯在國際上普遍被認可，歐盟的《企業合併控制條例橫向合併評價指南》、日本《有關企業合併審查的反壟斷法運用方針》都有明確規定。我國《反壟斷法》中沒有關於破產企業抗辯的規定，但在商務部、國家工商總局等六部委於2006年頒布的《關於外國投資者併購境內企業的規定》中，第54條規定“重組虧損企業並保障就業”的併購當事人可以申請審查豁免。
破產企業抗辯的適用條件
破產企業抗辯並非對所有的“破產”都適用，經濟性倒閉（economic failure）與短期的資不抵債（insolvency）不能適用該抗辯。在歷史上，破產企業被限定為徹底陷入困境，如果不通過相關競爭者的合併不可能恢復的企業。在“國際鞋業公司”案中破產企業被聯邦法官們描述為“企業資源已經耗盡，重組恢復的前景非常渺茫，極具倒閉的可能性”。合併指南規定了破產企業抗辯適用的條件：（1）瀕臨破產的企業在可預見的時期內不可能清償其債務；
（2）該企業不能依照《破產法典》第11章的規定進行重組；
（3）雖然未成功，但是該企業已經做出善意努力尋找其他企業向自己發出合理的收購其資產的替代性報價，該報價既可以使其資產保留在相關市場上，又可使競爭承受小於當前合併帶來的危害；
（4）如果沒有該合併，破產企業的資產將退出相關市場。
破產企業抗辯適用的注意事項
在具體適用上要堅持三點：（1）破產企業必須是不能實現重組的，因為重組成功後企業的資產同樣會保留在相關市場上。但是重組程式產生的時間和金錢成本應引起我們的關注，必要時應該終止重組程式，批准其被收購；
（2）沒有替代性收購者的原則應堅持，但在要求破產企業證明是否已經為尋找替代者付出了合適的努力時，法院與反壟斷執法機構應考量不同的尋找程式和方式產生的成本，以做出取捨；
（3）雖然判定企業分公司的財務破產很有難度，但破產企業抗辯同樣應適用於企業的分公司。這樣就能在不違反反壟斷法價值目標的前提下擴大破產企業抗辯的適用，有利於其在新的合併潮中充分發揮作用。
