法律適用
我國《民法通則》第147條規定:“中華人民共和國公民和外國人結婚,適用婚姻締結地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律”。
在不同國籍的當事人(包括無國籍人)離婚問題上,我國採用的是法院地法的原則,以受理離婚案件的法院所在國家(地區)的法律為準據法。以中國公民為一方、外國人為另一方的離婚案件由中國法院受理的,適用中國法。由其他國家(地區)的法院受理的,適用相應的國家(地區)的法律。
方式
一、登記離婚
★離婚登記的前提條件是:
雙方當事人必須是自願離婚且已對子女撫養、財產、債務等事項達成一致意見;當事人中一方必須是本市常住戶口居民且原結婚登記必須是在中國內地辦理的;雙方當事人必須具有完全民事行為能力;雙方當事人必須共同到當地婚姻(收養)登記中心申請辦理離婚登記並領取《離婚證》。
★ 離婚登記時應提交的材料:
根據2003年10月1日生效的《婚姻登記條例》第十一條規定辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料:
(一)本人的戶口簿、身份證;
(二)本人的結婚證;
(三)雙方當事人共同簽署的離婚協定書。
辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、台灣居民、華僑、外國人除應當出具第(二)項、第(三)項規定的證件、證明材料外,香港居民、澳門居民、台灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證,華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。
離婚協定書應當載明雙方當事人自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。
二、訴訟離婚
★ 法院管轄
根據我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》等的規定,現將我國關於涉外離婚訴訟的管轄權原則歸納如下:
1.中國公民和外國人在華要求離婚的,應按我國《民事訴訟法》有關規定,向有管轄權的人民法院提起訴訟。
2.中國公民和外國人在我國境外要求離婚的,當地法院是否受理,由該法院依其國內法決定。
3.中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向我國人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,我國民法院有權受理。如果雙方均為出國人員,一方向人民法院起訴離婚的,應向出國前一方住所地人民法院起訴。
4.在國內結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向我國民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地或一方在國內的最後居住地人民法院受理。
5.公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由原告或者被告住所地的人民法院管轄。
6.在海外結婚並定居的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由一方原住所地或在國內的最後居住地人民法院受理。
關於離婚適用法律的問題。我國《民法通則》第一百四十七條規定,中國公民同外國人離婚,適用受理案件的法院所在地法律。根據這一規定,我國公民和外國人在我國申請離婚,應按我國《婚姻法》的規定辦理;由外國法院受理的我國公民和外國人的離婚案件,按外國的法律規定辦理。
★ 涉外訴訟
1、在國內的一方提出離婚訴訟,按我國《民事訴訟法》及相關法律進行委託。
2、在國外的一方,可以不回國就委託律師辦理離婚。
離婚案件中的一方或雙方,可以在不回國的情況下,委託律師代為辦理離婚案件。但當事人必須向法院出具委託書和意見書,委託書和意見書須經當地公證機關公證、我駐外使領館認證,亦可由我駐外使領館直接公證)。意見書包括同意離婚或不同意離婚的書面意見,要求離婚或同意離婚的,還要出具公證後的對有關財產的分割、子女扶養等的書面處理意見。
程式
涉外協定離婚的雙方當事人必須具有完全民事行為能力,一方或者雙方當事人為限制民事行為能力人或者無民事行為能力人的不適用涉外協定離婚,而應當訴訟離婚。
一、協定離婚的條件
1、雙方均為完全行為能力人;
2、雙方完全自願同意離婚;
3、雙方對子女撫養問題達成一致意見
4、雙方對財產和債權債務處理達成一致意見;
5、一方為內地居民或者婚姻締結地在內地
二、提交的證件和證明材料
按照《婚姻登記管理條例》的規定,辦理涉外協定離婚的當事人應當出具下列證件和證明材料:
a、中國公民
1.本人的戶口本、身份證;
2.本人的結婚證;
3.雙方當事人共同簽署的離婚協定書。
b、香港居民、澳門居民、台灣居民、華僑、外國人
1.本人的結婚證;
2.雙方當事人共同簽署的離婚協定書;
3.本人身份證;
4.香港居民、澳門居民、台灣居民出具本人的有效通行證;
5.華僑、外國人出具本人的有效護照。
對於涉外協定離婚,離婚協定書應當載明雙方當事人自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產分割及債務處理等事項協商一致的意見。
三、協定離婚程式
1、申請協定離婚時,雙方必須共同到市民政局婚姻登記機關辦理,即使委託律師代理,本人也必須親自辦理手續;
2、雙方填寫《申請離婚登記聲明書》,並親筆簽名或按指印;
3、雙方在婚姻登記員面前親自在離婚協定書上籤名;
4、婚姻登記機關自受理當事人的離婚登記申請之日起1個月內予以審查。對符合離婚條件的當事人,發出領取《離婚證》的通知。申請離婚登記的雙方當事人應當自接到領證通知之日起1個月內親自到市民政局領取離婚證,不得由一方或者委託他人代領。逾期未領證的,應當重新辦理離婚登記申請手續。因特殊情況需要延長領證期限的,應當經市民政局同意,但延長期限不得超過3個月。
四、協定離婚的效力
1、當事人從取得離婚證之日起,婚姻關係即為解除,雙方均可與他人結婚。
2、離婚協定不具有法律強制執行力,如果因履行離婚協定產生爭議,必須向法院提起訴訟。
附:中國公民同外國人離婚的,如果結婚證是在中國領取的,可以協定離婚。協商不成的,應當依法向人民法院提起離婚訴訟。
附:上海市涉外婚姻管理暫行辦法(第二次修正) (1994年12月28日上海市人民政府發布 1997年12月19日根據
上海市人民政府令第54號修正並重新發布 根據1999年10月29日《上海市人民政府關於修改〈上海市涉外婚姻管理暫行辦法〉的決定修正)
第一章 總則
第一條 (目的和依據)
為了加強涉外婚姻的管理,保護婚姻當事人的合法權益,根據《中華人民共和國婚姻法》、
《上海市居民同外國人、華僑、香港特別行政區居民、澳門地區居民、台灣地區居民婚姻登記和
婚姻諮詢管理若干規定》和國家的有關規定,制定本辦法。
第二條 (適用範圍)
本市居民同外國人、華僑、香港特別行政區居民、澳門地區居民、台灣地區居民之間的婚姻
管理,以及在本市範圍內從事與此相關的婚姻諮詢活動,適用本辦法。
第三條 (當事人合法權益的保護)
依法履行婚姻登記的當事人,其合法權益受法律保護。
第四條 (禁止行為)
禁止任何單位從事或者變相從事涉外婚姻介紹活動。
禁止任何個人採取欺騙手段或者以營利為目的從事或者變相從事涉外婚姻介紹活動。
禁止任何單位和個人從事涉外買賣婚姻和其他違法的涉外婚姻活動。
第五條 (主管和協管部門)
上海市民政局(以下簡稱市民政局)是本市涉外婚姻的主管部門。
外事、僑務、台灣事務、公安、司法行政等市有關部門應當按照各自職責,做好涉外婚姻的
管理工作。
第二章 涉外婚姻諮詢
第六條 (諮詢機構性質)
本市涉外婚姻諮詢機構,是提供涉外婚姻諮詢服務的非營利性單位。
第七條 (許可證制度)
本市對涉外婚姻諮詢機構的設立,實行許可證制度。未取得許可證的,不得設立涉外婚姻咨
詢機構。
第八條 (申請設立的條件)
設立涉外婚姻諮詢機構,應當具備下列條件:
(一)由市婦女聯合會、市總工會或者團市委以民眾團體的名義舉辦;
(二)有機構章程;
(三)有固定的工作場所;
(四)有必要的自籌經費,實行獨立核算;
(五)有具備涉外婚姻諮詢服務資格的主管人員和諮詢員。
第九條 (申請審批程式)
設立涉外婚姻諮詢機構,應當向市民政局提出申請,並提交有關書面材料。
市民政局應當自接到申請材料之日起1個月內作出審批決定。經審批合格的,頒發《涉外婚
姻諮詢許可證》,並報民政部備案;經審批不合格的,應當書面答覆申請人。
《涉外婚姻諮詢許可證》的有效期為1年。
第十條 (諮詢服務人員資格)
從事涉外婚姻諮詢服務的人員,應當經市民政局培訓考核,取得《涉外婚姻諮詢員證》。
涉外婚姻諮詢機構不得聘用未取得《涉外婚姻諮詢員證》的人員從事涉外婚姻諮詢服務。
第十一條 (業務範圍)
涉外婚姻諮詢機構的業務範圍由市民政局提出,報市人民政府批准後執行。
第十二條 (對涉外婚姻諮詢機構的要求)
本辦法第八條第(一)項所列的民眾團體,不得與其他單位合辦涉外婚姻諮詢機構。涉外婚
姻諮詢機構不得設立分支機構。
涉外婚姻諮詢機構應當據實提供涉外婚姻諮詢服務。
涉外婚姻諮詢機構不得邀請或者接待以婚姻介紹或者變相婚姻介紹為目的的境外團組在境內
活動。
涉外婚姻諮詢機構不得從事損害國家利益、社會公德和當事人合法權益的活動。
第十三條 (諮詢服務費)
接受涉外婚姻諮詢服務的當事人,應當按照規定向涉外婚姻諮詢機構繳付諮詢服務費。諮詢
服務費的標準,由市民政局提出並經市財政、物價部門核定。
除收取諮詢服務費外,從事涉外婚姻諮詢服務的人員不得收受當事人的財物。
第十四條 (覆核和換證)
涉外婚姻諮詢機構應當在《涉外婚姻諮詢許可證》有效期滿的前1個月到市民政局辦理換領
新證手續。
未持有效證件的,不得繼續從事涉外婚姻諮詢活動。
第三章 結婚
第十五條 (結婚登記申請)
當事人要求在本市結婚的,應當雙方親自到市民政局辦理申請登記手續,填寫《結婚登記申
請書》。
當事人不得弄虛作假,騙取《結婚證》。
第十六條 (申請時應持證件)
當事人申請結婚登記,必須分別按照《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》、《華
僑同國內公民、港澳同胞同內地公民之間辦理婚姻登記的幾項規定》或者《大陸居民與台灣居民
婚姻登記管理暫行辦法》等有關規定,提供證件和證明。
申請結婚登記的外國人(不含外國僑民)提供的婚姻狀況證明,應當由該國公證機關出具,
並經該國外交部(或者外交部授權機關)和我國駐該國使、領館認證;在華連續居留6個月以上
或者持有《外國人居留證》的,可由該國駐華使、領館出具婚姻狀況證明,並可不經認證。
第十七條 (婚前健康檢查)
申請結婚登記的當事人,必須到市衛生行政部門許可的醫療保健機構進行婚前醫學檢查,並
向市民政局提交婚前醫學檢查證明。
第十八條 (審查)
市民政局自受理當事人的結婚登記申請之日起1個月內予以審查。對符合結婚條件的當事
人,發出領取《結婚證》的通知。
第十九條 (領證)
申請結婚登記的雙方當事人應當自接到領證通知之日起3個月內親自到市民政局領取《結婚
證》,不得由一方或者委託他人代領。逾期未領證的當事人,應當重新辦理結婚登記申請手續。
因特殊情況需要延長領證期限的,應當經市民政局同意,但延長期限不得超過3個月。
申請結婚登記的當事人取得《結婚證》,即確立夫妻關係。離婚後再婚的當事人,在領取
《結婚證》的同時,應當將離婚證件交市民政局註銷。
第二十條 (撤回申請)
申請結婚登記的當事人在領取《結婚證》前要求撤回結婚登記申請的,應當由雙方當事人親
自到市民政局辦理撤回結婚登記申請的手續。
第二十一條 (不予結婚登記的情形)
申請結婚登記的當事人有下列情形之一的,市民政局不予辦理結婚登記,並以書面形式向當
事人說明理由:
(一)未到法定結婚年齡的;
(二)非自願的;
(三)已有配偶的;
(四)屬於直系血親或者三代以內旁系血親的;
(五)患有法律規定禁止結婚的疾病的;
(六)法律、法規或者規章規定禁止結婚的其他情形。
第二十二條 (暫緩結婚登記的情形)
申請結婚登記的當事人有下列情形之一的,市民政局暫緩辦理結婚登記,並以書面形式向當
事人說明理由:
(一)患有醫學上認為應當暫緩結婚的疾病的;
(二)辦理撤銷結婚登記申請手續不滿6個月的。
第二十三條 (復婚登記)
離婚的當事人要求恢復夫妻關係的,按照結婚登記的程式辦理復婚登記。
市民政局對準予復婚登記的,發給《結婚證》,並註銷雙方的離婚證件。
第四章 離婚
第二十四條 (離婚登記申請和離婚訴訟)
當事人要求在本市離婚的,按照下列規定辦理:
(一)本市居民同華僑、香港特別行政區居民、澳門地區居民、台灣地區居民之間協定離婚
的,或者婚姻締結地在本市的華僑、香港特別行政區居民、澳門地區居民、台灣地區居民之間協
議離婚的,應當雙方共同到市民政局辦理申請離婚登記手續,填寫《離婚登記申請書》和《自願
離
婚協定書》;一方當事人要求離婚或者雙方當事人自願離婚但未達成協定的,應當依法向人民法
院提起離婚訴訟;
(二)本市居民同外國人離婚的,應當依法向人民法院提起離婚訴訟。
當事人不得弄虛作假,騙取《離婚證》。
第二十五條 (申請時應持證件)
當事人申請離婚登記,必須提供本人身份證和《結婚證》正本。
第二十六條 (審查)
市民政局自受理當事人的離婚登記申請之日起1個月內予以審查。對符合離婚條件的當事
人,發出領取《離婚證》的通知。
第二十七條 (領證)
申請離婚登記的雙方當事人應當自接到領證通知之日起1個月內親自到市民政局領取《離婚
證》,不得由一方或者委託他人代領。逾期未領證的,應當重新辦理離婚登記申請手續。因特殊
情況需要延長領證期限的,應當經市民政局同意,但延長期限不得超過3個月。
申請離婚登記的當事人取得《離婚證》,即解除夫妻關係。在領取《離取證》的同時,當事
人應當將《結婚證》交市民政局收回。
第二十八條 (不予離婚登記的情形)
申請離婚登記的當事人有下列情形之一的,市民政局不予辦理離婚登記,並以書面形式向當
事人說明理由:
(一)一方要求離婚的;
(二)雙方要求離婚,但對子女撫養、夫妻一方生活困難的經濟幫助、財產及債務處理等事
項未達成協定的;
(三)一方或者雙方當事人為限制民事行為能力或者無民事行為能力的;
(四)未辦理結婚登記的。
第五章 婚姻關係證明
第二十九條 (申請出證)
當事人的《結婚證》、《離婚證》遺失或者損毀的,可以按照有關規定向原辦理婚姻登記的
部門申請出具婚姻關係證明。
第三十條 (委託出證申請)
申請出具婚姻關係證明的當事人不能親自來本市的,可以委託代理人辦理。代理人應當按照
本辦法的有關規定辦理代理事項,並提供下列證件和證明:
(一)代理人的身份證件;
(二)經公證的授權委託書;
(三)委託人身份證件的複印件。
第三十一條 (審查出證程式)
原婚姻登記管理部門應當對當事人要求出具婚姻關係證明的申請進行審查,並查閱當事人的
婚姻登記檔案。對符合出證條件的,應當自受理申請之日起7天內出具《夫妻關係證明書》或者
《解除夫妻關係證明書》。
《夫妻關係證明書》與《結婚證》、《解除夫妻關係證明書》與《離婚證》,具有同等的法
律效力。
第三十二條 (婚姻登記證明)
市民政局應當根據婚姻登記檔案記載,向有正當申請理由的當事人出具其已離婚或者死亡的
父母的婚姻登記證明。
第六章 法律責任
第三十三條 (對婚姻登記當事人的處罰)
違反本辦法第十五條第二款或者第二十四條第二款的,撤銷婚姻登記,收回《結婚證》或者
《離婚證》,並處以200元以下的罰款。
第三十四條 (對涉外婚姻介紹、諮詢的處罰)
違反本辦法第四條的,由市民政局責令改正,並根據下列情節處以罰款;有違法所得的,沒
收違法所得;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)非法從事涉外婚姻介紹時間不到1年、或者非法介紹不滿2對,或者違法所得人民幣
5萬元以下的,處以1萬元以上5萬元以下的罰款;
(二)非法從事涉外婚姻介紹時間1年以上3年以下,或者非法介紹2對以上5對以下,或
者違法所得人民幣5萬元以上20萬元以下的,處以5萬元以上20萬元以下的罰款;
(三)非法從事涉外婚姻介紹時間在3年以上,或者非法介紹6對以上,或者違法所得人民
幣20萬元以上,或者造成嚴重後果的,處以20萬元以上50萬元以下的罰款。
違反本辦法第七條的,由市民政局責令改正,處以1萬元以上5萬元以下的罰款;有違法所
得的,沒收違法所得。
第三十五條 (對涉外婚姻諮詢機構的處罰)
違反本辦法第十條第二款的,責令限期改正;逾期不改的,責令停止活動。
違反本辦法第十二條第一款、第二款或者第四款的,責令限期改正;逾期不改正的,處以1
000元以上2萬元以下的罰款。
違反本辦法第十二條第三款、第十四條第二款的,責令限期改正;逾期不改的,按照本辦法
第三十四條的規定處罰。
第三十六條 (執法程式)
市民政局作出處罰決定,應當出具行政處罰決定書;收繳罰沒款,應當出具市財政部門統一
印製的罰沒款收據。
罰沒款一律上交國庫。
第三十七條 (複議和訴訟)
當事人對市民政局所作的具體行政行為不服的,可以依照《中華人民共和國行政複議法》和
《中華人民共和國行政訴訟法》的有關規定,申請行政複議或者提起行政訴訟。
當事人逾期不申請行政複議、不提起行政訴訟又不履行行政處罰決定的,市民政局可以依照
《中華人民共和國行政訴訟法》的有關規定,申請人民法院強制執行。
第三十八條 (重婚檢舉)
當事人重婚,其配偶不控告的,知情者應當向市民政局或者檢察機關檢舉揭發。
第三十九條 (行政處分)
本市單位或者組織為申請涉外婚姻登記的當事人出具虛假證件或者虛假證明的,由市民政局
予以沒收,並可建議該單位或者組織對直接責任人員給予行政處分。
第四十條 (執法要求)
婚姻登記管理部門的工作人員應當遵守法紀,秉公執法。對徇私舞弊、索賄受賄、枉法執行
的工作人員,市民政局應當給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
婚姻登記管理部門違反本辦法第二十一條、第二十二條或者第二十八條的規定予以辦理婚姻
登記的,由市民政局對直接責任人員給予行政處分,並對不符合婚姻登記條件的當事人撤銷婚姻
登記,收回《結婚證》或者《離婚證》。
第七章 附則
第四十一條 (證書印製)
《結婚證》、《離婚證》、《夫妻關係證明書》、《解除夫妻關係證明書》、《涉外婚姻咨
詢許可證》、《涉外婚姻諮詢員證》,由市民政局按照有關規定統一印製。
第四十二條 (套用解釋部門)
本辦法的具體套用問題,由市民政局負責解釋。
第四十三條 (施行日期)
本辦法自一九九五年二月一日起施行。
送達方式
民事訴訟法第二百四十五條人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以採用下列方式:
(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達;
(二)通過外交途徑送達;
(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委託中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;
(四)向受送達人委託的有權代其接受送達的訴訟代理人送達;
(五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;
(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達;
(七)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。
管轄權
根據《民事訴訟法》第22條、第23條第1款規定,我國法院在受理涉外離婚案件時,採取原告就被告的原則,只要被告在我國有住所或有居所,我國法院就有管轄權。同時,對於被告不在我國境內居住的離婚案件,如原告在我國境內有住所或居所,則原告住所地或居所地法院也有管轄權。
另外,根據最高人民法院的規定,我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權:(1)在國內結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理,當事人向人民法院提出離婚訴訟的,由婚姻締結地人民法院管轄;(2)在國外結婚並定居國外的華僑,如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理時,當事人向人民法院提出訴訟的,由一方原住所地或在國內的最後住所地人民法院管轄;(3)中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地人民法院都有管轄權。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方向人民法院起訴的,受訴人民法院有管轄權;(4)中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由婚姻締結地人民法院管轄。
我國大陸與香港、台灣等地的法律不同。在香港衝突法中,有確定離婚案件審判權的規則,這些規則指出,香港法院對法域間的離婚案件有審判權的前提是:(1)離婚中的任何一方在香港居住,或與香港有實質的聯繫;(2)在進行申請時,妻子在香港居住,並在緊接申請之3年內均在香港正常居住、或已被丈夫離棄而在香港居住;(3)雙方均在香港居住。台灣法律之有明文規定者,僅見於民事訴訟法第五六八條。該條共有三項其規定要旨如下:離婚之訴,專屬夫妻之住所地或夫、妻死亡時住所地之法院管轄。但訴之原因事實發生於夫或妻之居所地者,得由各該居所地之法院管轄。夫妻之住所地法院不能行使職權或無住所或其住所不明者,準用第一條第一項後段及第二項之規定。