工程造價司法鑑定中的司法審判權
周吉高（上海海華永泰律師事務所）
[摘 要] 司法鑑定是指在訴訟活動中鑑定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑑別和判斷並提供鑑定意見的活動。本文首先通過比較一般司法鑑定與工程造價司法鑑定的區別，發現一般司法鑑定不涉及司法審判權，而工程造價司法鑑定涉及司法審判權。然後，本文又論述了工程造價司法鑑定中涉及的四種司法審判權，並進一步闡明了認識到工程造價司法鑑定中的司法審判權對指導司法實踐的重大意義。
[關鍵字] 司法鑑定 工程造價司法鑑定 司法審判權
建設工程施工契約糾紛，以拖欠工程款糾紛居多，而拖欠工程款數額的大小，往往取決於工程造價司法鑑定結果。因此，工程造價司法鑑定對於審理建設工程施工契約糾紛案件非常重要，是審理好案件的關鍵。
工程造價司法鑑定不同於一般的司法鑑定。一般的司法鑑定，往往由鑑定人獨立完成，法院只是將鑑定結果作為證據的一種，並根據證據規則的規定，作為認定事實的依據。而工程造價司法鑑定卻不同，工程造價司法鑑定過程中涉及眾多的證據審核認定問題以及法律適用問題。
為了說明兩者的不同，下面筆者結合自己辦理的兩起案例予以說明。
案例一：2004年12月，筆者代理原告某施工企業起訴被告某建設單位，稱：原告承建的被告電廠土建工程已經竣工並通過驗收，工程結算造價為9200萬元，被告在施工過程中支付了5000萬元，尚欠4200萬元。據此，訴請被告建設單位支付拖欠工程款4200萬元及相應利息。受理後，法院委託審價單位進行工程造價司法鑑定，工程造價司法鑑定單位經過審價後出具了《工程造價司法鑑定報告（初稿）》，初稿鑑定結果為8223萬元。後來經過法院組織質證，工程造價司法鑑定單位出具了《工程造價司法鑑定報告（正式稿）》，正式稿鑑定結果為6894萬元。法院再次組織質證，質證後工程造價司法鑑定單位又出具了《工程造價司法鑑定報告（補充說明一）》，將鑑定結果調整為7034萬元。法院再次組織對《工程造價司法鑑定報告（補充說明一）》的質證，筆者提出了七大異議，涉及需要調增價款1678萬元。同時，筆者明確提出，這七大異議中有五大異議屬於法律適用的問題，應依法由法院作出認定，而後由審價單位根據法院認定的結果進行補充審價。合議庭通過合議後，採納了筆者的觀點，並就其中三大異議（均涉及如何理解契約約定的問題）作出認定，即按筆者提出的觀點進行認定，而後要求審價單位補充審價，審價單位據此出具了《工程造價司法鑑定報告（補充說明二）》，審價結論分別為8024萬元、7702萬元、7037萬元。再後來，審價單位又根據筆者的主張、合議庭的要求，就上述三個異議的結果進行合併計算，並出具了《工程造價司法鑑定報告（補充說明三）》，審價結果為8422萬元。正式開庭時，被告建設單位代理人就工程造價司法鑑定結果向工程造價司法鑑定單位進行詢問，問鑑定單位鑑定結果為多少，審價單位回答鑑定結果為補充說明一載明的結果即7034萬元，補充說明二、補充說明三均非鑑定單位出具的鑑定結果，而是根據法院的要求出具的，不代表鑑定單位的鑑定結論。最後，法院依據補充說明三載明的結果8422萬元作出判決。後來建設單位向最高院提起抗訴，最高院維持原判。
本案中工程造價司法鑑定單位認為的鑑定結論7034萬元顯然與法院認定的鑑定結論8422萬元不同，誰的認定正確呢？也就是說法院在造價鑑定過程中是否有權介入？如果有權，該權利的依據是什麼？
案例二：某施工單位就某裝修工程起訴某承租人（筆者代理），稱：原告承接被告的裝修工程，裝修過程中，被告通知暫停施工，暫行施工期限為6個月，為此雙方簽訂補充協定，約定暫停施工期間的窩工、機械等損失由雙方根據實際情況予以確定，並由被告予以賠償。起訴前原告先是提出500多萬元的索賠數額，後來將500多萬元調整為400多萬元，再後來，原告又將400多萬元調整為328萬元，並以此數額提起訴訟。考慮到原告提出的索賠，一會兒500多萬元，一會兒400多萬元，後來又改為300多萬元，且每次均提供了相應的證明材料，案件審理過程中，筆者向法院申請，先就被告提供的證據材料進行質證。經過質證，筆者認為，被告提供的14組證據材料中，僅有兩個證據材料即施工契約及補充協定具有真實性，其他證據材料均不具有真實性。後來，施工單位提出造價鑑定申請，筆者明確表示反對，因為僅憑具有真實性的施工契約及補充協定是無法就窩工、機械停滯等損失進行審價的。最後，法院採納了筆者的觀點，並根據筆者自認的20多萬元作出判決。現施工單位提出抗訴，其稱：一審法院沒有委託鑑定單位進行工程造價司法鑑定，進而導致判決錯誤。本案尚在審理中。
本案是否需要工程造價司法鑑定呢？或者說，在決定是否需要造價鑑定前，法院就造價鑑定材料進行審核認定，再決定是否同意造價鑑定，是否恰當呢？
筆者認為，上述兩個案例中，均涉及工程造價司法鑑定中的司法審判權行使問題。
一、一般司法鑑定不涉及司法審判權
司法鑑定是指在訴訟活動中鑑定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑑別和判斷並提供鑑定意見的活動。
司法鑑定主要分為四種：(一)法醫類鑑定；(二)物證類鑑定；(三)聲像資料鑑定；(四)其他鑑定。其他鑑定中包括司法審計、工程造價司法鑑定、工程質量鑑定等等。
（一）、（二）、（三）類鑑定，有一共同的特點。以聲像資料鑑定為例，該鑑定包括對錄音帶、錄像帶、磁碟、光碟、圖片等載體上記錄的聲音、圖像信息的真實性、完整性及其所反映的情況過程進行的鑑定和對記錄的聲音、圖像中的語言、人體、物體作出種類或者同一認定。這些鑑定實際上均可由鑑定人依據專門的知識單獨完成檢驗、鑑別和評定。這是一般鑑定所有的共同特點。
司法審判權，是指法院根據憲法賦予的權利，依照法定程式對有關法律爭議進行審理，並依據法律規定對有關爭議作出裁判的國家權力。通俗地講，就是指法院根據證據認定事實，然後適用法律，並就某爭議事項作出裁判的權力。證據的審核認定、法律適用、作出裁判，均是司法審判權，由法院及法官行使。
對於一般鑑定，鑑定人依據專門的知識就能單獨完成檢驗、鑑別和評定，而不涉及鑑定材料真實性、合法性、關聯性的認定問題，也不涉及法律適用問題，更不涉及裁判。因此，一般鑑定不涉及司法審判權的行使。
二、工程造價司法鑑定中涉及司法審判權
工程造價司法鑑定是指在建設工程施工契約糾紛案件訴訟過程中，為查明工程造價的事實，人民法院依據職權，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委託具有造價工程專業知識的審價單位，對工程造價進行計算、審查的活動。
造價鑑定單位應當以建設工程施工契約所約定的計價方法及法律規定作為造價鑑定依據，以建設工程施工契約、補充協定、變更籤證和現場簽證，以及經發、承包人認可的其他有效檔案作為造價鑑定資料，並對下列內容進行審查：工程量、綜合單價的套用、定額套用、費用套用、材料量價計取、設計變更手續的齊全性、增減內容簽證與實際情況是否相符。
上述審查的內容實際上即為審價單位用運用造價工程專業知識，對工程造價進行計算和審查的活動。
但是，建設工程施工契約所約定的計價方法及法律規定屬於法律運用的範疇，而檔案資料能否作為審價資料，這涉及到這些檔案資料的質證、審核認定。實際上，這些均為司法審判權的內容。為了全面闡述工程造價司法鑑定中的司法審判權內容，下面分述如下：
（一）工程造價司法鑑定範圍的確定權屬於司法審判權
對於建設工程施工契約糾紛案件所涉及工程造價的準確數額，除非雙方已經確定認可外，一般需要工程造價司法鑑定。但是否需要全面鑑定，這要看工程造價是否均未確定，如均未確定，則需要全面鑑定；部分確定，則僅對不確定的部分進行鑑定。其法律依據為《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱：《司法解釋》）。其中，第二十二條規定：當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支持。該規定表明固定價因為本身確定而無需要鑑定。第二十三條規定：當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑑定。該規定表明，有爭議的工程造價需要鑑定，而無爭議即已經確定的工程造價無需鑑定。上述司法解釋規定的適用，顯然屬於司法審判權的內容，依法應由法院來行使。
（二）工程造價司法鑑定依據的確定權屬於司法審判權
工程造價司法鑑定需要依據什麼進行鑑定，這涉及鑑定的依據問題。而依據如何確定，除了涉及雙方當事人在契約中約定的工程造價計算依據外，還涉及契約雙方沒有約定工程造價計算依據的確定問題。其法律依據包括：《司法解釋》第十六條規定:當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工契約時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。該規定表明：雙方當事人對計價方法或計價標準有約定的，按照約定審價；如沒有約定，雙方又協商不成的，則按照簽訂建設工程施工契約時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準審價。《司法解釋》第二十一條規定:當事人就同一建設工程另行訂立建設工程施工契約與經過備案的中標契約實質性內容不一致的，應當以備案的中標契約作為結算工程價款的根據。該規定表明，經過招標投標，如果雙方當事人違背招標、投標檔案的規定，簽訂背離契約實質性內容的其他契約，工程造價司法鑑定應以備案的按招標、投標檔案簽訂的契約作為審價的依據。即通常意義的黑白契約，按白契約作為工程造價司法鑑定的依據。上述司法解釋規定的適用，顯然屬於司法審判權的內容，依法應由法院來行使。
（三）對契約約定理解存在爭議的確定權屬於司法審判權
契約雙方當事人約定了審價的依據，但對約定有不同理解。案例一補充說明一與補充說明三，審價結論相差一千多萬元，原因就在於雙方對契約約定理解存在爭議。如涉及關於水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，涉及價款990萬元，就涉及雙方對契約約定理解問題。施工單位認為，應該按照契約約定的《上海93建工定額》中的對應子目直接套用；建設單位認為，定額規定的適用條件為僅適用於內港河道，而現在施工地點並非內港河道，故不能套用《上海93建工定額》中的對應子目，只能套用《沿海港口定額》；審價單位在補充說明一中認為，工程現場情況與定額規定的適用條件不符，應根據實際情況進行換算調整，取費標準仍使用約定的《上海93建工定額》。顯然，這涉及到關於契約約定的理解問題。又如關於機械費調整問題，涉及價款667萬元。契約約定工程的取費標準為《上海93市政定額》、《上海93建工定額》及相關檔案。施工單位認為，相關檔案中包含了定額站頒布的配套檔案，包括機械費調整的檔案，26、39號檔案。建設單位認為，“相關檔案”語意不明，並不能特指機械費調整檔案，26、39號檔案。因此，不應按1996年的機械費進行調整。審價單位在補充說明一中採納建設單位意見。顯然，這也涉及到關於契約約定的理解問題。
《契約法》第一百二十五條規定：當事人對契約條款的理解有爭議的，應當按照契約所使用的詞句、契約的有關條款、契約的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。顯然，關於契約約定的不同理解，需要依據契約法規定來確定，即涉及到法律的適用，屬於司法審判權的範疇，依法應由法院來行使。
（四）造價鑑定資料的確定權屬於司法審判權
造價鑑定資料往往涉及到工程量的多少，涉及到價格的確定，因此，造價鑑定資料的確定往往決定了鑑定結論的大小。而造價鑑定資料是否具有真實性、合法性以及與工程造價司法鑑定的關聯性，依法應通過質證由法院審核認定。這顯然也屬於法院的司法審判權。
案例二中，原告施工單位提供的證據材料，實際上均系造價鑑定材料，但這些鑑定材料，大部分均不具有真實性。鑒於這種情況，筆者在一審過程中，適當引導法官先行就原告提供的鑑定資料進行質證，讓法官明白，這些材料不具有真實性。既然不具有真實性，顯然不能作為鑑定的材料。鑑定材料不存在，如何談得上造價鑑定呢？因此，一審法院未委託造價鑑定，二審施工單位抗訴稱未進行工程造價司法鑑定導致工程造價認定錯誤的理由不能成立。
三、認識工程造價司法鑑定中涉及司法審判權對指導司法實踐的重大意義
通過前述分析，工程造價司法鑑定中涉及四類司法審判權。這與一般司法鑑定不涉及司法審判權是完全不一樣的。認識到工程造價司法鑑定中涉及的司法審判權，對指導司法實踐具有重要意義，具體表現為：
（一）認識工程造價司法鑑定中涉及司法審判權，可以防止發生以審代裁的問題。
司法實踐中，存在大量以審代裁的問題。如造價鑑定單位確定鑑定範圍、確定鑑定依據、確定鑑定材料、確定有爭議的契約條款的理解方法，而非由法院確定。或者在代理人提出上述問題的確定屬於法院行使的審判權的範疇，要么，鑑定單位不予理睬，要么，法院不予以糾正，而是聽任審價單位以審代裁。明確工程造價司法鑑定中涉及司法審判權，可以讓造價鑑定單位、審判人員認識到，涉及的司法審判權，應由法院行使，從而防止發生以審代裁問題。
（二）認識工程造價司法鑑定中涉及司法審判權，有利於法庭採用恰當的程式審理工程款糾紛案件。
既然，工程造價司法鑑定中鑑定材料的確定，屬於司法審判權的範疇，那么，法庭採用的適當審理程式，就應該是先對審價材料進行質證，並在質證的基礎上進行審核認定，案例二正是採用了該方法，及時行使了司法審判權，才避免了沒有必要的工程造價司法鑑定，才保證了案件的公正處理。否則，讓不具有真實性的檔案資料作為審價材料，而審價單位又非法律專業人士，實在難以保證審價結論的客觀公正性。
此外，審價範圍的確定、審價依據的確定，均屬於司法審判權的範疇。而這些均可在工程造價司法鑑定單位確定後正式工程造價司法鑑定前，由法院來確定。從而避免工程造價司法鑑定報告出來後，再通過質證的方法來揭示存在的問題，再要求審價單位予以糾正。
（三）認識工程造價司法鑑定中涉及司法審判權，可以提高代理人的代理水平，維護當事人的合法權益。
如果在工程造價司法鑑定過程中，遇到程式不當、以審代裁的情形時，作為代理人，我們可以指出存在的問題，並要求法院、鑑定單位予以糾正。案例一中，正是由於筆者在鑑定單位拒絕對法律問題作出正確的理解的情況下，指出異議屬於法律問題，屬於法院的司法審判權，要求法院行使審判權，對法律問題作出認定，才糾正了造價鑑定單位的錯誤，維護了當事人的合法權益。
