一、現行金融擔保制度框架下土地承包經營權抵押的障礙
抵押擔保對於債權人而言，其功能體現為當債務人不能按期償還債務時，債權人能就債務人或第三人所提供的財產進行變價，並就其變價優先受償，以擔保其債權的充分實現。由此可見，作為抵押擔保的抵押物一般應具備以下條件：第一,必須是抵押人享有處分權的財產。第二,必須是依法能夠轉讓的財產。第三,該財產的交換價值不低於其所擔保的債權額。第四，該財產還要便於管理和變現。
對照抵押物的一般條件，可以發現，土地承包經營權作為抵押物，具備了某些條件，但不充分。
第一，土地承包人對其土地承包經營權只享有一定的處分權。之所以說一定的處分權，這裡有兩個方面的含義：
其一，從現實方面來看，由於人多地少的矛盾突出，土地承包經營權既具有生產資料的性質，也具有生活資料的性質，土地承包經營權的社會保障功能廣泛存在。尤其在一些山區、丘陵地帶，土地資源更是稀缺，如福建省農民人均只有三分耕地。在這些地方，土地承包經營權的生活資料性質更突出，甚至純粹是一種生活資料。這就意味看，土地承包經營權還不是一項真正意義上的財產，農民事實上不太敢於將土地承包經營權抵押(處分)出去。
其二，從法律方面來看，土地承包人對土地承包經營權的處分還不是完全自由的，而是要受到發包人一定程度的制約。這一點從根本上看，是根源於農村土地的集體所有、農戶家庭承包經營的統分結合的雙層經營管理體制。這一體制，一方面使農戶從集體的嚴格的人身管理下解放出來，以利於發揮個體的積極性和主動性；另一方面，又使集體以土地發包的形式實現其對農戶的管理，以集體的力量抵禦自然災害，同時對農戶提供基本社會保障。由於土地承包經營權的處分涉及集體對農民的權力義務關係和社會保障，作為土地所有人的發包人自然要對其進行限制。
第二，土地承包經營權的交換價值低下。在家庭經營的現實背景下，土地的分散經營所導致的小塊土地承包經營權自然比規模土地承包經營權價值低。而且土地產出的有限性、風險性、微利性等特點，也使土地承包經營權的交換價值低下。據調查，在前幾年農民負擔過重，畝均年收入低微甚至是負數的地方，不少人認為土地不值什麼錢，甚至提出誰要給誰。在一些地方的土地承包經營權流轉過程中確實出現過流轉方向受讓方倒貼的現象。
第三，土地承包經營權抵押的管理和變價困難。土地的小塊經營、土地承包經營權登記制度的不完備、土地流轉市場的發育退緩，加上在土地管理、流轉過程中，土地所有人與承包人的利益衝突所引起的法津關係的複雜化等，將在很大程度上影響土地承包經營權抵押的管理和變價。
土地承包經營權的上述特徵，使得在現行金融擔保制度框架下，土地承包經營權抵押存在明顯的障礙。
第一，土地承包人對土地承包經營權的處分的有限性，使得土地承包經營權很難抵押。一方面，土地承包經營權的基本社會保障功能使其很難成為一項真正意義上的可用於交易的財產。抵押的擔保性而非政策性目的也使抵押權人難以接受具有社會保障功能性質的土地承包經營權作為抵押物。另一方面，來自土地所有人的限制，將在法律上抬高土地承包經營權抵押的設立及實現成本，從而降低土地承包經營權對農村金融資本的吸引力。
第二，土地承包經營權的交換價值低下的客觀存在，加上我國現行擔保法的限額擔保(即抵押擔保的債權的數額不得超過抵押物的價值)的規定，使得土地承包經營權抵押貸款的數額十分有限，而小額貸款的成本高昂必然難以降低抵押貸款的利息。其結果，土地承包經營權抵押貸款不僅額度低，而且利息高，這無疑又在一定程度上加重了土地承包人的負擔。
第三，土地承包經營權處置的困難，加上我國現行《商業銀行法》管理下的金融機構自身不能自營不動產的規定，將不僅使得抵押權人的債權難以實現，而且還可能導致土地荒蕪、閒置等現象的發生。因為土地承包經營權處置的困難，一旦債務人不能按時還債，抵押權人將無法實現變價以滿足自身的債權清償需要，而作為金融機構的抵押權人自身又不能自營土地，且在變現的過程中，土地抵押人也不能再去經營，土地抵押變現的周期長與農業生產的季節性短之間的矛盾，將不可避免地導致土地荒蕪、閒置等現象發生。
二、土地承包經營權抵押的必然性要求農村金融擔保制度的創新
可以說，哪裡有農業生產活動，哪裡就會有資金需求。一方面，農民在農業生產經營活動中，出於購買種苗、化肥、農藥、農機等的需要，客觀上會對資金有所需求。在農民自有資金缺乏時，往往會尋求向農村金融機構貸款。而且這種貸款要求可能會經常發生。因為，在農村經濟整體發展水平低，大部分農民還不富裕的情況下，一家一戶所積累的有限資金或儲蓄往往被農民生、老、病、死以及子女升學等大宗消費、支出消耗殆盡，其結果往往是到農事活動需要資金時無法滿足，以致農業生產必需的農資也無法購買。所以，農業生產對資金的需求市場是廣泛存在的。另一方面，農業產業本身也具有逐利性，農業產業擴大再生產對資金具有內在的需求。當然，由於耕作方式的不同，精耕細作的小農業生產與規模化大農業生產對資金的需要和供給是有區別的。相對而言，精耕細作的農業生產方式看重的是農民對土地所投入的勞動量，而對資金的需求則不及大農業。但由於大農業更易受到資金供給者的青睞，因而，小農業生產的資金需求問題的解決更顯迫切。
現行農村的小土地資金供給存在明顯的動力不足現象.農民普遍感覺到貸款難。究其原因，主要有：第一，小土地信貸周期長、規模小、風險高、收益低的特點難以引起以營利為目的的各類農村金融機構的貸款興趣。農村信貸主要流向了種養大戶、鄉鎮企業等盈利能力較強的地方，第二，農村信用社的合作金融性質沒能得到充分的體現。儘管1996年以來農村金融的新一輪規範改革，突出和強調了農村信用社的合作金融性質，但由於歷史的僵性所致，農村信用社的合作金融改革還不到位。事實上，農村信用合作社從其性質來看，仍然是以營利為目的的金融機構，更像國家金融的附屬物乃至直接成為國家金融的基層組織，而不是為合作社組織內部成員服務的非營利性組織，其首要目標已不是服務，而是營利。
由於偏離了為農民服務的方向，直接導致了農民種養貸款難的現象發生。第三，1996年後，四大國有商業銀行從農村金融市場全面退出，而具有政策性金融機構性質的農業發展銀行，是以從整體上提升農業基礎設施和扶持農村經濟發展為目的，其巨觀性的服務目的使其難以做到對小土地農業經營活動的資金供給。
從深層次上看，小土地金融供給動力不足的根本原因在於沒有建立適應我國農村經濟生產需要的金融擔保制度。現行的農村金融擔保體制既沒有抓住農民具有不同於市民的獨特的財產結構，也沒有看到小農生產方式應該有不同於大工(農)業生產方式的融資模式。現行做法基本上是將適應於大規模生產的城市金融體制照搬於農村，這就注定會水土不服。筆者認為，構建新型的農村金融擔保體制，必須從我國農民的獨特的財產結構及小農生產方式的特點出發，才有可能取得實效。從農民的財產結構特點來看，基本上可以說是一個以土地承包經營權為中心的財產結構。以土地承包經營權為中心的農民財產結構，決定了農村的金融擔保制度應將農民的土地權利與金融供給結合起來。這是土地承包經營權抵押制度建立的客觀基礎。而土地承包經營權的不動產用益物權性質和可流轉的規定，又為土地承包經營權抵押制度的建立提供了制度基礎。從小農業生產方式的融資特點來看，它具有規模小、收益低、抗風險能力差的特點。這一點決定了小農業生產的融資模式應該走合作制道路。具體而言，可以考慮創新農村金融組織，設立土地合作金融機構。
三、設立土地合作金融機構，創新農村金融擔保制度
土地合作金融機構，是指以經營土地抵押貸款、土地出租等業務為目的，並承擔國家金融扶助的非營利性的農民土地合作金融法人。即農戶在需要生產經營資金時，可根據情況，將自己的土地承包經營權抵押或者租給土地合作金融機構，土地合作金融機構提供農戶所需資金的新型農村合作金融組織。土地合作金融制度的指導思想和基本原則是：土地合作金融制度應以推進土地承包經營權的資本化、為農業生產經營提供金融服務為立法指導思想，以合作互利、非營利為基本原則。
土地合作金融制度的基本內容包括：
第一，調整對象：以農村土地合作金融關係為調整對象。具體包括：國家土地合作金融主管部門與土地合作金融活動參加者之間的土地合作金融管理與資金扶助關係；土地合作金融機構與其成員、其他法人組織、公民之間發生的資金融通及土地流轉關係；土地合作金融機構的內部關係。於土地合作金融組織制度：土地合作金融組織的成員原則上為鄉範圍內的自願出資的農民。土地合作金融組織的基層組織為鄉範圍內的土地合作金融組織，縣級土地合作金融聯合組織為其上級業務指導機構。土地合作金融組織的內部機構有成員代表大會、理事會和監事會等。
第二，土地合作金融組織的經營原則：土地合作金融組織在經營過程中應遵循以下三個原則：一是合作互利性原則，這是合作金融組織的應有之義。二是非營利性原則，土地合作金融組織的業務經營應以為農民服務為其主要目的。三是專業化經營原則，土地合作金融組織從事與經營農村承包土地有關的金融業務。
第三，土地合作金融支持制度：由於土地合作金融組織既擔負著為農民服務進行非營利性經營任務，又承擔著促進農村經濟發展的重任，因此，法律應對其權利義務予以特別規定，國家應在資金、稅收、技術、教育方面給予特別支持。
第四，土地合作金融的監督管理：由於土地合作金融組織既是農民的基層合作組織，又是特別的基層農村金融組織，這就決定了它既要接受上級合作組織的行業指導，又要接受金融行政當局的監管。
從操作層面上講，土地合作金融機構開展土地承包經營權抵押業務，還必須解決好如下三對矛盾：土地承包人對土地承包經營權處分的有限性與抵押標的物處分性的矛盾；土地承包經營權交換價值低下與我國現行擔保法的限額擔保規定的矛盾；土地承包經營權處置的困難與我國現行商業銀行法所規定的商業銀行不得自營不動產的矛盾。就第一對矛盾的解決而言，一方面，在農村還沒有普遍建立替代土地保障的其他社會保障機制的情況下，土地承包經營權抵押必須讓位於土地承包經營權的基本社會保障功能。在人多地少的土地資源特別緊張的地區，在土地的產出僅夠維持農民基本生活的地區，農戶家庭所擁有的土地承包經營權是不能抵押的。只有在土地占有量比較富餘的情況下，土地承包經營權才能抵押。具體可以0.8畝/人為界線，若某農戶家庭的人均土地經營面積在0.8畝以下，則該農戶家庭所擁有的土地承包經營權不能抵押。只有超過0.8畝/人的土地承包經營權才能抵押。另一方面，必須堅持土地承包經營權的獨立物權地位，嚴格劃分土地所有權與土地承包經營權的界限，保障土地承包人對土地承包經營權的處分權的實現。就第二對矛盾的解決而言，除了建立土地評估系統，合理評估土地承包經營權的交換價值，實現其交換價值的最大化以外，建議土地承包經營權擔保可突破現行擔保法的“限額擔保規定”，而實行“適度超額擔保”。現行擔保法中所確定的限額擔保的規定，其本意是為了確保抵押權的實現，但這一規定不應否定不能完全清償的抵押權設定的合理性與合法性，因為抵押權只是擔保債務的履行，而不是債務清償的必要手段。再則，抵押物的價值是變化的，超過抵押權擔保數額的債權部分，在理論上和實踐中均有實現的可能，在國際上一般均認可抵押權擔保的債權的數額可以超過抵押物的價值。就第三對矛盾的解決而言，法律應明確賦予土地合作金融機構具有自營土地的權利能力。城市中商業銀行不得為金融業以外的其他業務，除自用不動產外，不得投資不動產，此一般規定，是出於營利性的商業銀行應保證運營資金的安全性、流動性、盈利性的需要，其主要目的在於防範金融風險，所以，商業銀行不得自營金融業務以外的其他業務(特別是土地等不動產業務)有其合理性。但由於土地合作金融機構不是以營利為目的的商業性金融機構，而是一個以服務為主要目的的合作性金融機構，法律允許其自營土地有利於降低土地承包經營權抵押實現的成本，不僅不會增大金融風險，而且能夠提高土地的效用。
