作者：劉想樹 西南政法大學 副教授
[摘 要]：文章在分析仲裁條款獨立性的理論紛爭和實踐運用的基礎上，對我國立法和仲裁規則的有關規定進行了客觀評價，並結合我國的司法實踐提出了改進我國立法規定的建議。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：仲裁條款/主契約/效力/獨立性
[論文正文]：
仲裁協定分為三種類型，即仲裁條款、仲裁協定書和其他書面檔案中包含的仲裁協定。就仲裁協定書和其他書面檔案中包含的仲裁協定而言，從訂立的時間、內容、形式上看，都是獨立於主契約的。因此，各國仲裁立法都確認其有效性不受主契約效力的影響，即使主契約自始不存在或無效，仲裁機構仍可依據有效的仲裁協定行使對爭議案件的管轄權，並最終作出裁決。然而，當仲裁協定是契約中的仲裁條款，便出現這樣一個問題，即主契約無效或失效，作為契約中一個條款的仲裁條款是否仍然有效。換言之，當事人能否依據一份無效契約中的仲裁條款提請仲裁，仲裁機構能否取得對爭議案件的管轄權？這便是仲裁條款能否與契約中的其他條款相分離，作為一個特殊條款對待的問題。
一、仲裁條款獨立性問題的理論紛爭
（一）傳統觀點：主從契約說
傳統觀點認為，仲裁條款是主契約不可分割的一部分。主契約無效，包含於主契約中的仲裁條款亦當然無效。遇有當事人對主契約的有效性提出異議，只要當事人仍試圖通過仲裁方式解決爭議，則首先應由法院而不是由仲裁機構對契約的效力以及仲裁條款的效力作出裁定。這種觀點的主要理由是，作為主契約一個組成部分的仲裁條款，是針對主契約的法律關係而起作用的。既然主契約無效，那么附屬於主契約的仲裁條款因此就失去了存在基礎，仲裁條款就當然無效；既然仲裁條款無效，那么，無論是對含有仲裁條款之主契約最初是否存在或有效的爭議，或者是對仲裁條款本身是否存在和有效的爭議，還是對主契約在最初締結時有效，以後由於不法行為引起的契約無效或仲裁條款無效的爭議，均須由法院解決，而不能由仲裁機構解決。正是基於這一傳統觀點，英國抗訴法院法官麥克米蘭(Macmillan)在1942年審理“海曼訴達爾文思有限公司”(Heyman V.Darwins Ltd.)一案判決道：“如果契約從來就不存在，那么作為契約一部分的仲裁協定也就不存在。大契約中包含著小協定。” [1]這一判決可謂是傳統觀點在仲裁實踐中的代表作。
傳統觀點從嚴格的法律邏輯上講並無錯誤，因為按契約法理論，主契約與從契約之間存在著制約關係，從契約以主契約的存在為前提，主契約變更或消滅，從契約原則上也隨之變更或消滅。 [2]然而，這種觀點很難與現代仲裁制度的發展趨勢協調一致。隨著現代國際商事交易中越來越傾向於以仲裁方式解決國際商事爭議，仲裁協定之效力須依附於主契約的觀點和實踐，也受到國際社會愈來愈強烈的批評，以致於各國普遍的看法是，這種觀點的根本缺陷已到了非拋棄不可的地步。考慮到以仲裁條款所表現的仲裁協定極為普遍，如果契約一方當事人在對方當事人提請仲裁時主張契約無效，仲裁機構就不得不先讓當事人取得法院對契約有效的判決，才得以開始仲裁程式，那么整個仲裁制度就失去了存在的基礎和價值。 [3]為此人們提出了仲裁條款獨立性理論。
（二）現代觀點：仲裁條款獨立說
這一觀點主張，儘管仲裁條款是主契約的一個組成部分，附屬於主契約，但該條款與主契約中的其他條款有著完全不同的性質。主契約其他條款規定的是當事人在商事交易中的實體權利和義務，而仲裁條款作為從契約所規定的是通過仲裁解決因商事交易而產生的爭議。因此，仲裁條款具有保障當事人通過尋求某種救濟而實現當事人權利義務的特殊性質，具有相對的獨立性。仲裁條款的效力不應受到主契約效力的制約，主契約無效、失效、變更或撤銷，並不因此影響主契約中仲裁條款的效力，它是與主契約相分離的、獨立存在的條款。這種觀點被稱為仲裁條款獨立說（原則）(The Severability doctrine of Arbitration Agreement)或自治說或者分離說。
仲裁條款獨立說之所以已成為現代國際商事仲裁制度的理論基石 [4]和最重要的學說之一，是有其存在的理論根據的：
第一，從意思自治原則角度看，當事人於訂立契約時約定將可能產生的任何與契約有關的爭議或者因履行契約產生的爭議提交仲裁解決，表明了他們不願以其他方式解決其爭議的真實意思。從仲裁條款與契約其他條款的性質區別可知，當事人訂立仲裁條款之目的是為了將包括契約效力在內的爭議交付仲裁解決，如果當事人的仲裁意思中含有排斥仲裁機構對契約效力爭議進行審理的意思，當事人就必須明示。 [5]因此，如果將仲裁條款的效力依附於主契約的效力，由於主契約無效或失效而必然導致仲裁條款無效，從而排除仲裁機構的管轄權，是違背當事人真意的，構成了對私法領域中的意思自治原則的否定。而仲裁條款獨立說主張仲裁條款的效力不依賴於主契約，只要仲裁條款本身有效，仲裁機構即享有管轄權，如此充分尊重當事人將其爭議提交仲裁的意願，因而符合當事人意思自治這一私法領域中的最基本原則。
第二，從仲裁條款的作用看，仲裁條款作為主契約的一個組成部分，是以主契約不能履行或不能完全履行時的一種救濟手段而存在的。因此，仲裁條款一方面因主契約而訂立，並隨主契約的完全履行而終止，另一方面它又具有特殊性和獨立性，它不僅不因主契約發生爭議或被確認無效而失去效力，相反正因此而得以實施，發揮其作為救濟手段的作用。既然訂立仲裁條款的唯一目的是為了使當事各方之間將來因契約發生的爭議通過仲裁方式得以有效解決，而一個契約在被確認為無效之前，或者無過失方當事人已經放棄其他交易機會，或者該契約已開始履行，因而一旦發生爭議，都必然伴隨著賠償或返還等問題發生，這就需要援引仲裁條款予以解決。因之，仲裁條款獨立於主契約而存在是其作用的必然要求。
第三，從仲裁制度的價值看，仲裁較之於司法訴訟而言，具有迅速、靈活、節省時間等優點，從而具有降低交易成本的功能。如果商事交易中的一方當事人可以通過聲稱主契約無效因而契約中的仲裁條款無效，以此達到阻礙另一方當事人提起的仲裁程式，剝奪仲裁機構管轄權之目的，解除其參與仲裁的義務；或者如果仲裁條款的效力從屬於主契約的效力，為解決主契約的爭議，則首先必須求助於法院確認主契約的效力從而確認仲裁條款之效力，然後在此基礎決定仲裁機構是否享有管轄權，那么就會導致爭議難以解決，或者拖延爭議解決時間，加大交易成本，使仲裁制度的快速、經濟等優越性喪失殆盡。相反，實行仲裁條款獨立性理論，使仲裁機構不必求助於司法程式的確認徑直享有對爭議案件的管轄權，使爭議快捷地得到解決，從而使仲裁制度的快速、經濟價值得到充分實現。
第四，從仲裁制度的基礎看，有效的仲裁協定（包括仲裁條款）是整個仲裁制度的基石。如果主契約無效，儘管其中的仲裁條款本身依據法律是有效的，但仍被確定為無效，從而使仲裁機構喪失了管轄權基礎，整個仲裁程式將因此而無法進行。根據各國的仲裁立法和有關的國際公約之規定，在當事人向法院申請執行仲裁裁決時，法院對裁決的實體事項不進行審查。契約效力的認定屬於實體事項，因此法院也不應對仲裁庭關於契約效力的裁決進行審查。如果仲裁條款的效力依附於主契約效力的話，必然導致法院在審查是否應執行裁決時，首先去審查申請執行案所涉契約的效力，將此作為執行仲裁裁決的先決條件，如若經審查認為主契約有效，隨之契約中的仲裁條款亦有效，在此基礎上再考慮是否承認與執行的問題；如若主契約被仲裁庭裁定為無效，則其中的仲裁條款亦歸於無效，仲裁裁決也就因此無效，仲裁裁決不能得到法院的承認與執行。如此，將仲裁庭的管轄權建立於契約本身的效力上，而契約的有效與否則必須依賴於法院的判斷，這樣就失去了仲裁存在的基礎。反之，實行仲裁條款獨立性理論，則使仲裁機構的管轄權基礎易於確定，從而有利仲裁制度健康發展。
二、仲裁條款獨立性原則的立法與實踐
有鑒於仲裁條款獨立性問題在整個商事仲裁制度中的重大意義，它已從一種學說被上升為一項法律原則。絕大多數國家的仲裁立法和一些有關仲裁的國際公約以及國際性檔案對其加以確立，並被廣泛運用於國際商事仲裁實踐中。
（一）立法規定和仲裁規則
仲裁條款獨立性原則在一些國家的仲裁法中得以明確規定，將其作為一項必須遵守的法律原則。英國1996年《仲裁法》第7條規定：“除非當事人另有約定，不能因為一個協定的無效、不存在或已經失效，而將該協定一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經失效。該協定應被視為可分割的協定。”1987年《瑞士聯邦國際私法》第178條第3條規定：“不得以主契約無效或仲裁協定系針對尚未發生的爭議為理由而對仲裁協定的有效性提出異議。”俄羅斯1993年《聯邦國際商事仲裁法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權，包括對仲裁協定的存在或效力的任何異議作出決定。為此目的，構成契約一部分的仲裁條款應視為獨立於契約其他條款的一項協定。仲裁庭關於契約無效的決定不導致仲裁條款在法律上的無效。”德國1998年《民事訴訟法典》第1040年第1款規定：“仲裁庭可以對其管轄權和與此相關的仲裁協定的存在及其效力作出裁定。為此，構成契約一部分的仲裁條款應當被視為一項獨立於契約其他條款的協定。”
仲裁條款獨立性原則不僅為國內法所肯定，而且一些有關仲裁的國際公約和國際性檔案對此也作了肯定。1961年《歐洲國際商事仲裁公約》第5條第3款規定：“管轄權有問題的仲裁員，有權繼續進行仲裁，並對自己的管轄權作出決定，並能決定仲裁協定或者包括此協定在內的契約是否存在或有無效力，但應受仲裁地法所規定的以後的司法監督。”1985年聯合國《國際商事示範法》第16條第1款規定：“仲裁庭可以對它自己的管轄權包括仲裁協定的存在或效力的任何異議，作出裁定。為此目的，構成契約的一部分的仲裁條款應視為獨立於其他契約條款以外的一項協定。仲裁庭作出的關於契約無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的無效。”
一些仲裁規則也對此作了明確規定。如1976年聯合國國際貿易法委員會《仲裁規則》第21條第2款規定：“仲裁庭應有權決定包括仲裁條款為其組成部分的契約的存在和效力。在適用第21條的規定時，作為組成部分並規定按本規則進行仲裁的仲裁條款將被視為獨立於該契約其他條款的一種協定。仲裁庭所作契約為無效的和作廢的裁決並不在法律上影響仲裁條款的效力。”國際商會國際仲裁院1998年《仲裁規則》第6條第4款規定：“除非當事各方另有約定，只要仲裁庭認為仲裁協定有效，其對該協定項下的管轄權不得由於任何一方當事人主張契約無效或失效或提出契約不存在而終止。即便契約本身並不存在或無效和失效，仲裁庭繼續行使管轄權，以便對當事各方的有關權利和他們的索賠請求和抗辯作出裁定。”倫敦國際仲裁院1998年《仲裁規則》第23條第1款規定：“仲裁庭有權對其管轄權包括對仲裁協定的存在或效力的任何異議作出裁定，為此目的，構成另外一項協定一部分的仲裁條款應視為獨立於該另外一項協定的仲裁協定。仲裁庭作出的關於該另一項協定不存在、無效或失效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的不存在、無效、或失效。”美國仲裁協會1997年《國際仲裁規則》第15條第2款規定：“仲裁庭有權決定含有仲裁條款的契約的存在或效力。該仲裁條款應當作為一項獨立於契約其他條款的協定。仲裁庭作出的關於契約無效或失效的決定本身不構成仲裁條款無效的理由。”儘管上述仲裁規則的規定不是法律，但是，如果仲裁規則的規定得不到各國法律的肯定，其裁決效力就得不到保證。因此，這從另一個方面表明，仲裁條款獨立性原則已成為一個普遍的法律原則。
（二）實踐運用
仲裁條款獨立性不僅是一種學說和法律原則，而且在仲裁和司法實踐中也得到廣泛運用。早在1942年，英國上議院在Heyman V.Darwins Ltd.案（註：在Hevman V.Darwins Ltd.案中，Darwins Ltd.是英國一家鋼鐵製造商，它與營業所在紐約的Heyman訂立了指定Heyman為其獨立銷售代理人的契約，並規定此契約從1938年起執行。該契約中規定：“由於本契約引起的任何爭議應通過仲裁解決。”後因Darwins Ltd.拒絕履行契約，Heyman訴諸法院。Darwins Ltd.要求法院終止對此案的審理，按契約中的仲裁條款交由仲裁解決。）就提出了仲裁條款獨立說。抗訴法院在該案中指出，仲裁條款可以獨立於主契約而存在，沒有履行契約的問題應由仲裁員而不是法院決定。 [6]
法國最高抗訴法院於1963年在“戈塞特”案(Gosset)中亦指出，仲裁條款獨立於主契約，如果主契約無效，只有在其無效理由影響仲裁協定時，仲裁協定才可能成為無效。 [7]
美國最高法院於1967年在“第一顏料公司訴弗拉特和康克林公司”案(Prima Paint V.Flood and Conklin Mfg Co.)中，解釋1926年《聯邦仲裁法》時指出：“作為聯邦法的原則，仲裁條款是與包含它的契約‘相分離’的。如果當事人並未斷言仲裁協定本身是由於欺詐而訂立的，那么，一項廣泛的仲裁條款將可以作為對以欺詐作手段所簽訂的契約爭議進行仲裁的依據。” [8]
英國上議院法院迪普洛克(Diplock)法官於1981年審理布雷默一案中，再次確認了仲裁條款的獨立性。他在提及海曼訴達爾文思一案的判決時指出：在工商業契約和其他種類的契約中，作為一項契約的條款??仲裁條款，嚴格說是從屬於主契約的一個獨立的契約。 [9]
日本最高法院在審理一個關於仲裁的案件時，曾指出：“仲裁協定通常是和主契約訂立在一起的，但是，仲裁協定的效力應該同主契約分開，互相獨立地加以考察。因此除當事人另有約定外，主契約訂立的瑕疵不影響仲裁協定的效力。” [10]
瑞典法院在諾爾雪針織品有限公司（買方）訴佩爾?佩爾松有限公司（賣方）一案中，也表明了實行仲裁條款獨立性原則的立場。在該案中，原告買方從被告賣方處購買了若干機器設備，銷售契約中載有仲裁條款。被告交貨後，原告發現機器設備不符契約規定，故要求解除這筆交易。被告雖同意不繼續提供附加設備，但拒絕收回機器。當原告買方向法院提起訴訟時，被告賣方以存在仲裁條款為由提出抗辯。然而原告買方稱由於賣方欺詐及不合理行為，該買賣契約是無效的；既然仲裁條款為契約之一部分，因此買方當然不受該條款的約束。初審法院以不具有管轄權為由駁回該案，瑞典最高法院在抗訴審時確認了初審法院的判決，認為：“無論該契約在其他方面能否執行，其中的仲裁條款是有約束力的。” [11]
澳大利亞聯邦法院福斯特法官(Foster,J)在1991年11月審理QH Tours Ltd and Another V.Design Management(Aus)Pty Ltd and Another一案中指出：“一般而言，仲裁條款獨立於主契約，其邏輯結果是，如果當事人授權仲裁員決定契約的效力，則仲裁員可以宣布契約自始無效，同時不損害其管轄權。” [12]
仲裁機構的實踐僅以國際商會國際仲裁院為例。自20世紀50年代以來，國際商會國際仲裁院的不少案件涉及到仲裁條款的獨立性爭議。1959年的第1024號裁決根據國際商會仲裁規則指出，被訴方聲稱主契約的無效或不存在，並不導致仲裁員無權審理案件。1968年的第1526號裁決明確接受了仲裁協定的獨立性原則，該裁決認為，“無論是分別訂立的還是包含在它所適用的法律檔案中的仲裁協定總是顯示其完全的法律自主性，這一自主性使其免受法律檔案一旦失效時的不利影響。”此後國際商會國際仲裁院的大量案例均確認了仲裁條款的獨立性原則。 [13]
三、中國有關仲裁條款獨立性原則的規定和實踐
（一）法律和仲裁規則
中國涉外仲裁機構成立後一個較長的時期，受制於國家實行的對外政策，受理的涉外民商事案件不多，對仲裁的理論研究也十分薄弱。在1985年以前，中國尚無任何與仲裁條款獨立性有關的立法規定，《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》和《中國海事仲裁委員會仲裁規則》在仲裁領域實際上充當了法律的角色，起著先導的作用。但令人遺憾的是，在實行開放政策，中國涉外仲裁機構的受案量急劇增加的情況下，中國涉外仲裁機構也尚未充分意識到仲裁條款獨立性原則在涉外仲裁中的重要地位，以致在1989年修訂仲裁規則時未能對仲裁條款的獨立性原則作出全面的規定。以中國國際經濟貿易仲裁委員會此間制定的仲裁規則為例，1956年《暫行規則》自不必說，1989年《仲裁規則》也沒有明確涉及這一問題，僅在第2條第3款規定：“仲裁委員會有權就仲裁協定的有效性和仲裁案件的管轄權作出決定。”（註：對於該規定，有人認為“隱隱約約接近獨立性理論的邊緣”，但“反應遲鈍”。參見宋連斌著：《國際商事仲裁管轄權研究》，法律出版社2000年版，第113頁。）從嚴格意義上講，我國有關仲裁條款獨立性原則的立法始於1985年。是年頒布的《中華人民共和國涉外經濟契約》第35條明確規定：“契約約定的解決爭議的條款，不因契約的解除或終止而失去效力。”該條雖然沒有明確規定了仲裁條款的獨立性，但因“解決爭議的條款”自然應包括“仲裁條款”，所以該條至少承認，契約中的仲裁條款等解決爭議的條款與契約中有關當事人實體權利義務的條款在性質上是不同的，它在契約解除或終止的情形下依然有效。但是也應看到，該條只規定了契約解除或終止情形下仲裁條款單獨有效，而沒有規定契約自始無效或不存在情形下仲裁條款單獨有效這一仲裁條款獨立性原則中的核心問題，所以只是部分地採納了仲裁條款獨立性原則。
“導致契約無效的原因對於仲裁協定獨立性理論至關重要。” [14]如果契約自始有效，只是契約是否繼續有效存在爭議，這種情況下，契約中的仲裁條款獨立於主契約而單獨有效當然是不容置疑的；但是，如果主契約契約自始無效，契約中的仲裁條款是否獨立於無效的主契約而單獨有效，在理論上存在爭議。鑒於此，1994年8月31日公布的《仲裁法》第19條第1款規定：“仲裁協定獨立存在，契約的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協定的效力。”顯然，該規定也未就契約自始無效或不存在情況下仲裁條款的獨立性作出規定。而此前曾一度被個別學者認為“反應遲鈍”的中國國際經濟貿易仲裁委員會則迅速作出回應，在《仲裁法》頒布之前，於1994年3月7日修訂並通過了《仲裁規則》，並率先對仲裁條款獨立性原則作出了並不全面的“擴充性解釋”。該規則第5條規定：“契約中的仲裁條款應視為與契約的其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬於契約的仲裁協定也應視為與契約其他條款分離地、獨立地存在的一個部分；契約的變更、解除、終止、失效或無效，均不影響仲裁條款或仲裁協定的效力。”但《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》與《仲裁法》一樣，也沒有規定契約自始無效或不存在情況下仲裁條款是否有效的問題。中國國際經濟貿易仲裁委員會意識到這一缺陷，在1995年修訂其《仲裁規則》時，超越《仲裁法》之相關規定增補了這方面的內容。1995年《仲裁規則》第5條規定：“契約中的仲裁條款應視為與契約其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬於契約的仲裁協定也應視為與契約其他條款分離地、獨立地存在的一部分；契約的變更、解除、終止、失效或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協定的效力。”該《仲裁規則》後又經1988年、2000年兩次修訂，第5條之規定除刪除“附”字外，其他一如1995年《仲裁規則》之規定。中國海事仲裁委員會對仲裁條款獨立性原則的認識過程和認可程度也大致如此，其1994年《仲裁規則》、1995年《仲裁規則》、1998年《仲裁規則》和2000年《仲裁規則》之第5條與同期的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第5條之規定完全相同。
應該說，自中國兩個涉外仲裁機構的1995年《仲裁規則》第5條全面規定了仲裁條款獨立性原則的要義以來，中國涉外仲裁實踐在仲裁條款獨立性的規制上與國際通行作法已趨於一致，但由於我國《仲裁法》並沒有規定契約自始無效或不存在情形下仲裁條款的有效性問題，因而《仲裁法》和《仲裁規則》之間有關該原則的矛盾和衝突業已存在。在法院對仲裁的充分支持態度尚未從法律規定完全變成實際行動的現實背景下，如何化解和協調他們之間的矛盾和衝突就成為一個現實難題。從法理上講，《仲裁法》是國家的法律，《仲裁規則》不具有法律的性質，《仲裁規則》應該服從於《仲裁法》，不得與之相牴觸，因此《仲裁規則》的有關規定明顯違法。從學理和實踐上講，《仲裁規則》的有關規定又具有科學性，與國際上通行的實踐也相一致，因而應予肯定和採納。客觀地看，修改《仲裁法》的有關規定，使其與《仲裁規則》一致，當不失為一種明智的選擇。
（二）司法實踐
中國法院對仲裁條款獨立性原則理解是一個逐步深化的過程。
自實行開放政策至《仲裁法》生效（1995年9月1日）以前，我國法院基於“欺詐毀滅一切”的理念，對以欺詐方法訂立的仲裁條款的有效性持否定態度，即因欺詐而自始無效的契約，其仲裁條款無效。1988年10月11日，上海市高級人民法院對“中國技術進出口公司（下稱中技公司）訴瑞士工業資源公司（Swiss Industrial Resources Company Inc.，下稱IRC）侵權損害賠償抗訴案” [15]的判決中認定：“抗訴人（IRC??引者注）利用契約形式進行欺詐，已經超出了履行契約的範圍，不僅破壞了契約，而且構成了侵權。雙方當事人的糾紛，已非契約權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。被抗訴人（中技公司??引者注）有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方當事人訂立的仲裁條款的約束。”顯然，法院對此案的處理，是以主契約自始無效以及契約中的仲裁條款無效為前提的。這也就是說，通過欺詐訂立的契約自始無效，自始無效契約中的仲裁條款也應無效。
該案主要案情如下：1985年4月1日，受浙江省溫州市金屬材料公司委託，中國技術進出口公司（簡稱中技公司）與瑞士工業資源公司（簡稱IRC）簽訂了購買9180噸鋼材的契約。契約總價229.5萬美元，價格條件C&F溫州，IRC收到信用證兩周內在義大利的拉斯佩扎港交貨。1985年4月19日，中技公司按照契約的規定通知中國銀行上海分行開出金額229.5萬美元、以IRC為受益人的信用證。信用證中載明交貨期限不得遲於1985年5月5日，不得分批裝運，運輸途中不得轉船。5月29日，中技公司收到IRC通過銀行轉來的全套議付單據，其中包括由IRC開具的交貨實際金額為229.5萬美元的商業發票、提單、裝船明細單、重量、質量證書等單據。提單是5月4日簽發的，託運人為IRC，承運貨物的船舶為“阿基羅拉”號。中國銀行上海分行審查後，單證相符，遂於6月1日將229.5萬美元實施對外付款。在通常情況下，中技公司應在7、8月份收到貨物，但直到10月底，中技公司仍未收到這批貨物。其間，中技公司多次電傳對方催詢和查找貨物下落，IRC或不予答覆，或以“船舶改變航線”，或“已調整航程”等藉口予以搪塞。後中技公司派人赴義大利進行調查，發現IRC提供的全套議付單據均系偽造，契約項下的貨物從未在拉斯佩扎港裝上“阿基羅拉”，且“阿基羅拉”1985年也未停泊過拉斯佩扎港。於是，中技公司於1986年3月24日向上海市中級人民法院對IRC提起侵權損害賠償之訴，並申請對IRC在中國銀行上海分行的另一筆托收貨款440.8萬美元實施保全措施。上海市中級人民法院經審理後於1988年5月11日作出判決：IRC賠償中技公司鋼材貨款、銀行利息、經營損失、法律訴訟費等總計5136668.6美元。IRC不服此判決，於1988年7月11日抗訴至上海市高級人民法院，其抗訴理由之一就是雙方當事人之間訂立的鋼材買賣契約中規定有通過仲裁方式解決契約糾紛的條款，原審法院對此案無管轄權。1988年10月11日，上海市高級人民法院作出終審判決：駁回抗訴人IRC的抗訴，維持原判。該判決作出後，引發了我國仲裁法學界對契約自始無效情形下仲裁條款是否單獨有效問題的爭論。一種觀點認為，“中技公司與IRC公司之間的《契約議定書》是IRC公司使用欺詐手段而訂立的，該契約自始無效，因此其中包含的仲裁條款也就隨之無效。” [16]（註：在該書2000年修訂本中，作者已經放棄了這一觀點。作者認為：“總的來說，以欺詐或侵權等理由否定仲裁協定的有效性，進而排除仲裁管轄權，無論從中國內地立法看，還是從中國已經參加的國際公約看，都是缺少依據的。”韓健著：《現代國際商事仲裁法的理論與實踐》（修訂本），法律出版社2000年版，第108頁。）其理論依據是：仲裁條款與契約之間存在密切聯繫，影響契約效力的因素，往往也要影響仲裁條款的效力。在本案中，由於仲裁條款的訂立與契約的訂立同時進行，所以難以想像，在訂立契約時存在欺詐、脅迫或乘人之危的情況下，仲裁條款的訂立是自由意思的表示。試想，如果中技公司能獲得IRC真實情況，它會與IRC進行談判而締結任何契約嗎？因此，本案中的仲裁條款純屬欺詐行為的產物，人民法院有充分的根據宣布仲裁條款無效。 [17]另一種觀點認為，“儘管中技公司與IRC之間訂立的契約是IRC通過欺詐方式訂立的自始無效的契約，但該契約約定的通過仲裁方式解決契約爭議的條款不一定就是欺詐行為的產物。仲裁條款既然可以獨立存在，即使契約訂立時一方當事人有欺詐行為，但雙方在談判仲裁解決契約爭議條款的問題上，應該是當事人雙方共同的意思表示，雙方同意將契約項下的一切爭議，包括契約的有效性及雙方當事人權利義務等爭議，通過仲裁方式而不是通過法院解決。從這個意義上說，仲裁條款不是欺詐的產物。它可以脫離主契約，包括自始無效的主契約而存在。” [18]
公允地講，上海市高級人民法院對此案的處理並無不妥。因為，1988年法院在審理該案時，當時實行的1985年《涉外經濟契約法》第35條只承認契約解除、終止時，仲裁條款仍然有效，並沒有規定自始無效契約中的仲裁條款單獨有效，且最高人民法院也沒有相關的司法解釋，在我們這個只承認制定法不承認判例法的國家，嚴格依法辦事是司法活動所應恪守的原則，法院（法官）無權憑藉其對法律的誠摯理解和良好的法學素養自由裁量。因此，任何將此案置於當今法制背景下進行的否定性評析，都有失公允，除具有些許學術價值外，免不了“事後諸葛亮”的嫌疑。
1995年9月1日後，我國法院遵循《仲裁法》之規定，對因欺詐而自始無效的契約中的仲裁條款的有效性持肯定態度。1988年，最高人民法院在“江蘇省物資集團輕工紡織總公司訴（香港）裕億集團有限公司、（加拿大）太子發展有限公司侵權損害賠償糾紛抗訴案” [19]中首次確認：即使當事人在履行契約過程中施行侵權行為，契約中的仲裁條款並不因此無效。在該案中，江蘇省物資集團輕工紡織總公司（下稱輕紡公司）與（香港）裕億集團有限公司（下稱裕億公司）於1996年5月5日簽定CC960505號銷售契約，約定由裕億公司銷售普通舊電機5000噸給輕紡公司，每噸348.9美元。同年5月6日，輕紡公司與（加拿大）太子發展有限公司（下稱太子公司）簽訂了CC960506號銷售契約，約定由太子公司銷售普通舊電機5000噸給輕紡公司，每噸348.9美元。上述兩份契約第8條均明確規定：“凡因執行本契約所發生的或與本契約有關的一切爭議，雙方可以通過友好協商解決；如果協商不能解決，應提交中國國際經濟貿易仲裁委員會，根據該會的仲裁規則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。”貨物到港後，經商檢查明：貨物總重量為9586.323噸，“本批貨物主要為各類廢結構件、廢鋼管、廢齒輪箱、廢圓鋼等”。輕紡公司遂以裕億公司和太子公司侵權給其造成損失為由向江蘇省高級人民法院提起訴訟。裕億公司和太子公司在法定的答辯期內提出管轄權異議稱，本案當事人之間對契約糾紛已自願達成仲裁協定，人民法院依法不應受理。江蘇省高級人民法院認為：“本案是因欺詐引起的侵權損害賠償糾紛。雖然原告輕紡公司和被告裕億公司、太子公司之間的買賣契約中訂有仲裁條款，但由於被告是利用契約進行欺詐，已超出了履行契約的範圍，構成了侵權。雙方當事人的糾紛已非契約權利義務的爭議，而是侵權損害賠償糾紛。輕紡公司有權向法院提起侵權之訴，而不受雙方訂立的仲裁條款的約束。裕億公司、太子公司所提管轄權異議，理由不能成立。”據此，江蘇省高級人民法院裁定駁回裕億公司、太子公司對該案管轄權提出的異議。一審宣判後，裕億公司、太子公司不服，向最高人民法院提起抗訴。裕億公司、太子公司訴稱：輕紡公司訴訟狀中的案由沒有事實予以支持，其故意混淆侵權責任和契約責任，企圖規避法律規定和契約約定。根據案件內容，本案案由應為契約糾紛。當事人之間對契約糾紛已自願達成仲裁協定，依照法律江蘇省高級人民法院不應受理此案；江蘇省高級人民法院在程式審理過程中，未經實體審理，就對輕紡公司指控裕億公司和太子公司進行“欺詐”的訴訟請求作出認定，是違法裁定。故請求撤銷原審裁定，裁定人民法院不予受理此案。最高人民法院認為：從輕紡公司在原審起訴狀中所陳述的事實和理由看，其所述裕億公司和太子公司的侵權行為，均是在簽訂和履行CC960505號和CC960506號契約的過程中發生的，同時也是在《仲裁法》實施後發生的。兩份契約的第8條規定有仲裁條款，根據《仲裁法》和《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》的有關規定，中國國際經濟貿易仲裁委員會有權受理侵權糾紛，因此本案應通過仲裁解決，人民法院無管轄權，遂裁定撤銷江蘇省高級人民法院的裁定。
值得注意的是，江蘇省高級人民法院對該案一審中的裁定在很大程度上受到前述上海市高級人民法院作出的並在《最高人民法院公報》上公布的裁定的制約或影響??殊不知“時過境遷”，《仲裁法》已經生效，適才有了被最高人民法院裁定撤銷的結果。在江蘇省高級人民法院對該案裁定中，依稀可見法院與仲裁機構競爭案件管轄權的傾向甚或對涉外仲裁缺乏信任的情緒，且它們並沒有因為《仲裁法》的生效而有太大的改變。是故，切實實施《仲裁法》規定的仲裁條款獨立性原則，給涉外仲裁一個原本屬於它的生存和發展空間，的確還需要法院和法官轉變觀念。
注釋:
[1] ［英］施米托夫.國際貿易法文選[M].趙秀文.北京：中國大百科全書出版社，1993.645.
[2] 崔建遠.契約法[M].北京：法律出版社，1998.36.
[3] 陳治東.國際商事仲裁法[M].北京：法律出版社，1998.125.
[4] See Gary B.Bron,International Commerical Arbitration in the United States,1999,p192.
[5] 趙秀文.論仲裁條款獨立原則[J].法學研究，1997(4):72.
[6] 趙健.國際商事仲裁的司法監督[M].北京：法律出版社，2000.77.
[7] 韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學出版社，1997.727-728.
[8] 陳治東.國際商事仲裁法[M].北京：法律出版社，1998.132.
[9] ［英］施米托夫.國際貿易法文選[M].趙秀文.北京：中國大百科全書出版社，1993.645.
[10] 李雙元，謝石松.國際民事訴訟法概論[M].武漢：武漢大學出版社，1990.557.
[11] 趙威主.國際仲裁法理論與實務[M].北京：中國政法大學出版社，1995.129.
[12] 趙健.國際商事仲裁的司法監督[M].北京：法律出版社，2000.80.
[13] 陳治東.國際商事仲裁法[M].北京：法律出版社，1998.131.
[14] 高菲.中國海事仲裁的理論與實踐[M].北京：中國人民大學出版社，1998.111.
[15] 中華人民共和國最高人民法院公報，1989(1):26-28.
[16] 韓健.現代國際商事仲裁法的理論與實踐[M].北京：法律出版社，1993.84.
[17] 黃進.國際商法與國際商事仲裁[M].武漢：武漢大學出版社，1994.223.
[18] 趙秀文.論仲裁條款獨立原則[J].法學研究，1997(4).75.
[19] 最高人民法院公報.1998(3).109-110.
