並存債務承擔的特徵
(1)以原已存在的有效債務為前提,且第三人所承擔的債務僅限於原債務範圍內,不會因債務的轉移而增加或減少。(2)第三人承擔債務原則上不需取得債權人的同意,債務人或者第三人向債權人發出債務承擔的通知即可。
(3)第三人加入債的關係後,得以原債務人對抗債權人的事由對抗債權人,但不得以自己與債務人之間的事由作為抗辯理由對抗債權人。
(4)並存的債務承擔成立後,債務因原債務人或者第三人的全部清償而消滅,債務的消滅因第三人的清償發生時,在第三人與債務人之間可能發生求償關係。
並存債務承擔的方式
並存的債務承擔的成立方式,與免責的債務承擔基本相同,但在採取債務人與承擔人達成協定的方式時,無須以債權人同意為生效要件。因債務人並未脫離債的關係,且又新增債務人,對債權人即多了一層保障,有利無弊。但債務人依據誠實信用原則,應對債權人負有通知義務,否則可能對債權人造成不利:承擔人向債權人履行時,債權人不明緣由,可能拒絕受領,將構成債權人遲延。並存債務承擔的要件與效力
(一)並存債務承擔的要件
並存的債務承擔,在要件構成上大體與免責的債務承擔相同,因而也包括:1.債務具有可轉移性
此要件同於免責的債務承擔,在此不贅述。
2.有效的債務承擔契約
在此,與免責的債務承擔不同之處在於:若由債權人和承擔人直接簽訂債務承擔契約的,則不問債務人的意思,該契約均可生效;若由債務人和承擔人簽訂債務承擔契約的,則不必經債權人同意。
(二)並存債務承擔的效力
並存的債務承擔後,就被承擔部分的債務,承擔人和原債務人承擔連帶債務。因此,有關連帶債務的規則均可適用於並存的債務承擔。唯原債務人的債務和從債務並不轉移,從權利(包括第三人提供的擔保)也不轉移或消滅。並存債務承擔與保證
並存債務承擔系由承擔人加入到債務人與債權人的關係中,與債務人共同對債權人履行債務。這無疑增強了債務人履約的保障,加大了債權人實現債權的機會,與作為擔保方式之一的人的擔保有完全相同的功能。同時,在外在表征上,並存債務承擔與保證都表現為在原債權、債務之外,新的債務人加入進來,共同對債權人的債權承擔責任。因此,學說上一般認為,並存債務承擔“這種方式大體上同於連帶債務、保證債務,以擔保他人債務為目的”。有人甚至認為,對於連帶責任的保證和第三人承擔連帶責任的並存債務承擔,並沒有本質區別。另外,在美國法的第三人承擔債務中,就直接將第三人與債務人的關係視為保證關係。只不過,此時,第三人成為了主債務人,而原來的債務人則為保證人,與大陸法系的觀念迥然有異。儘管並存債務承擔與保證關係密切,但二者在理論上的區別是明確的。主要表現在:
(1)並存債務承擔中,承擔人承擔的債務與債務人和債權人的債務具有同一性,一旦承擔協定有效成立,承擔人據此承擔的債務即為其自身的債務,與原債務人對債權人的債務沒有主從之分;而保證債務則是債務人對債權人債務的從債務,保證人履行的是主債務人的債務,而非其自身的債務。
(2)在並存債務承擔中,原債務人債務之變動。如非基於加人時已存在的原因,對承擔人的債務原則上並無影響山;而在保證中,對於未經保證人同意的主債務變更,對保證人的責任承擔往往產生重大影響。我國《擔保法》第24條規定:“債權人與債務人協定變更主契約的,應當取得保證人書面同意,未經保證人書面同意的,保證人不再承擔保證責任。”該條未區分主契約變更的具體情況,從文義上理解,只要未經保證人書面同意變更主契約的,保證人都不再承擔保證責任。而“擔保法司法解釋”則區分了具體情況,對《擔保法力的規定作了限制性規制。
該司法解釋第30條規定:“保證期間,債權人與債務人對主契約的數量、價款、幣種、利率等內容作了變動,未經保證人同意的,如果減輕了債務人的債務的,保證人仍應對變更後的契約承擔保證責任;如果加重債務人的債務的,保證人對加重的部分不承擔保證責任。債權人與債務人對主契約履行期限作了變動,未經保證人書面同意的,保證期間為原契約約定的或者法律規定的期間。債權人與債務人協定變動主契約內容,但並未實際履行的,保證人仍應當承擔保證責任。”由此可見,司法解釋與《擔保法》的規定本身有明顯差異,大大限制了保證人因主契約變更而免除保證責任的適用。但無論如何,原債務的變動會對保證產生直接影響,這與並存債務承擔有一定區別。
(3)在責任形式上,並存債務承擔中,承擔人與債務人之間承擔連帶責任,承擔人不享有先訴抗辯權;在一般保證中,保證人只承擔一般保證責任,保證人對債權人的履行請求享有先訴抗辯權。
並存債務承擔與履行承擔
並存債務承擔與履行承擔之間存在許多共同之處,二者都是原債務人之外的第三人向債權人履行債務,而原債務人並不退出債務關係,故其成立和生效均無須經債權人同意。二者的主要區別則表現在:在形式上,並存債務承擔既可由債務人和承擔人訂立,也可由承擔人直接與債權人訂立,還可由債務人、承擔人和債權人三方訂立;履行承擔只能由債務人和承擔人訂立。在效力上,並存債務承擔中的承擔人加入原存的債務關係中,與原債務人一起對債權人承擔責任,債權人對承擔人直接享有請求權;而履行承擔中,承擔人並不加人原存債務關係中,與債權人之間不存在直接的債權、債務關係,債權人對承擔人不享有請求權,在承擔人未履行或履行不符契約定的,債權人只能向債務人主張權利。
至於對二者區分的實務判定,通常應以當事人的意思表示為基準。並存債務承擔需有承擔人與債務人特別約定,如約定債權人對承擔人直接享有請求權,或約定承擔人與債務人對債權人承擔連帶責任等,如無此類特別約定,應推定為履行承擔。這對債權人、債務人和承擔人三方都是公平的,也符合未經同意不得為第三人設定義務的原理。
並存債務承擔和免責債務承擔的區別
1、債務承擔的性質不同。免責的債務承擔是債務的特定承受,即第三人是對原存債務的承受,而非新債務的承擔。並存的債務承擔則屬於新的債務負擔,因為並存的債務承擔的結果並不導致原債務人免除其契約債務,而且第三人的債務與原債務人的債務不必相同,所以應該視為一項新產生的債務負擔,並非債務的特定承受。2、二者主體的變更不同。一個是原債務人脫離債的關係,一個是第三人加入到債的關係中,與原債務人並列成為債務人。
3、二者成立的條件不同。一般理論界認為,免責的債務承擔因為原債務人要退出債的關係,所以其轉移債務需要經過債權人的同意;但是並存的債務承擔中,因為原債務人仍然在債的關係中,所以其轉移債務不需要經過債權人的同意。
4、第三人承擔債務的方式和範圍不同。免責的債務由新的債務人承擔;並存的債務承擔由原債務人和新加入的第三人承擔連帶責任。