類型
1、前契約義務
當事人在為訂立契約而進行談判的過程中基於誠實信用原則而發生的照顧、通知、告知、保密等義務。違反前契約義務構成締約過失。
2、後契約義務後契約義務是指在契約終止以後,為了確保對方當事人的利益基於誠實信用原則而發生的各種義務。如雇用契約終止後,雇員對原單位的保密義務,單位為雇員開具任職證明的義務等。對後契約義務的違反給對方當事人造成損失的也應當承擔損害賠償責任。
3、契約中的附隨義務
在契約成立後履行完畢前會發生各種各樣的告知、通知、保密等義務。例如在技術開發契約中,《契約法》第338條規定:當事人一方發現前款規定的可能致使研究開發失敗或者部分失敗的情形時,應當及時通知另一方並採取適當措施減少損失。沒有及時通知並採取適當措施,致使損失擴大的,應當就擴大的損失承擔責任。
歷史演變
早在羅馬法時期,就有了附隨義務的雛形。在羅馬法中,契約領域的誠信是課加於契約主體的具有明顯道德內容的義務,該誠信雖然要求使用客觀的標準評價當事人的行人,但並不排除對主體故意或者過失等主觀因素的考慮。羅馬法中的誠信(bonafides)契約要求債務人除了履行契約規定的義務外,還要履行誠實、善良的契約外義務。與之對應的訴訟稱為誠信訴訟,審判員可以而且應該根據善意(exfidebona)去探究當事人達成的是什麼東西,對契約義務予以擴張,以補充契約內容,使當事人的契約利益得到法律全面的保護。在誠信訴訟中當事人可
以向審判員提出任何涉及誠信的請求,而不必採用抗辯等方式。承審員可斟酌案情,根據當事人在法律關係中應該誠實信用,按公平正義的精神為適當的判決,不必嚴守法規。除某些約定的不公正性,在法律關係中依誠信應為的標準調整當事人的權利義務。誠信契約和誠信訴訟要求當事人承擔善意、誠實的補充義務,而且承審員還根據正義、衡平的原則對契約的內容進行干預,對當事人的權利和義務予以衡平。在這種契約及訴訟中,基於誠信而要求當事人承擔的義務用現代法的眼光來看,即為附隨義務。附隨義務進入到立法的規定中最早是在《法國民法典》中。《法國民法典》第1134條第3款規定:“契約應以善意履行之。”第1135條規定:“訂約人不僅要履行他明確承諾的義務,而且要履行根據契約的性質,發生公平原則、習慣或法律賦予的義務。”也就是說羅馬法在司法實踐中衍生的善意、誠實的補充義務在《法國民法典》中得到立法的規定。在法國法中,公平、習慣和法律是善意、誠實的補充義務的法源基礎。如法國法中醫生的義務就包括“告知對方以必要信息”義務,尤其是外科醫生,應向接受手術的病人說明手術的危險性。[4]善意、誠實的補充義務從羅馬法的司法義務到《法國民法典》的法定義務,應當是一個重大進步,然而法國法院並沒有在審判活動中明確適用它,而是在對契約義務進行分類來擴張契約義務,以實現對當事人利益的保護。當時法國處於啟蒙運動時期,理性的光輝照耀一切,意思自治原則主宰一切。因此法官在審判中,更多的是依契約當事人的意思自治來處理案件。附隨義務因此與法國司法實踐失之交臂。
《德國民法典》中關於附隨義務(Nebenpflicht)的第242條被稱為現代契約法的一般條款。它再次闡述了《法國民法典》中關於善意、誠實補充義務的規定。該條款的內容是:“債務人有義務依誠實和信用,並參照交易習慣,履行給付。”用這一條確定和補充契約當事人的義務,甚至是契約履行後的義務,是立法者制定該條款的目的所在[5].與《法國民法典》不同的是,德國的法院在審判過程中充分運用了這一條款,並在此基礎上創設了注意義務、合作義務、告知義務等,大大豐富了附隨義務的內涵。1902年第二屆德國法學家大會上律師H.Stanb發表了
名為《論積極侵害契約及其法律效果》的論文,1904年再度刊行時,改稱為《積極侵害契約》,該文列舉了瑕疵履行的情況,即為積極侵害契約。當時的德國民法關於侵權行為的規定不足以進行救濟,因此提出積極侵害契約理論來保護瑕疵履行時債權人的合法權益,予以補充此法律漏洞[6].德國法院通過判例建立了積極侵害債權制度,從而彌補了原有法律的不足,使得附隨義務獲得法律上的認可,在對契約當事人利益的保護上又向前邁進了一大步。隨著概念法學的衰落,利益法學的興起,受社會本位思潮的影響,人們逐漸開始在對主給付義務之外的其他的附隨義務進行研究,以此作為擴大對受害人利益的保護。所以說“附隨義務的理論發源於德國,並為各國判例及學說接受。”從司法上的善意誠實的補充義務到成文化的法定義務的曲折過程,附隨義務走了一段漫長的過程。羅馬法為適應經濟生活的變化,在司法實踐中通過“承審員”的自由裁量權,發展出善意、誠實的補充義務。但19世紀契約自由原則霸占著契約法理論以及實務,附隨義務被掩埋在契約自由的呼聲中。隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡,為維護社會公共利益,出現了“法律的社會化”。現代關係契約主張根據當事人在契約關係中的不同地位要求他們承擔不同的義務,而所有這些義務可歸納為一個原則,即誠實信用和公平法則。誠信原則的崛起使古典契約向著關係契約發生位移。可見,壟斷是附隨義務出現的經濟情勢,判例套用是附隨義務出現的技術前提,法學學說是附隨義務出現的理論基礎,社會本位思潮的興起是附隨義務出現的思想基礎,附隨義務獨特的社會利益平衡功能則為其發展提供了餘地。
特徵
1、附隨義務具有從屬性
由於附隨義務的存在價值主要是使債權人的利益得到更好的實現,所以,在契約關係中附隨義務居於從屬地位。它是隨著當事人締約、履約和履約後關係的建立、存續而產生和發展的。當事人只履行給付義務而不履行附隨義務,債權人的契約利益可能無法圓滿實現,但是,當事人不履行給付義務而僅僅履行附隨義務,對於契約目的的實現將可能毫無意義。
2、附隨義務具有不確定性一般而言,契約義務分為法定義務和約定義務兩種,而且這些義務在契約成立之初就已經被確定。但是,附隨義務具有一定的特殊性,它並非自始確定,而是隨著契約關係的進行,視具體情況要求當事人遵守一定的義務,以維護對方當事人的利益。換言之,附隨義務不受契約種類和性質的限制,即無論任何類型的契約均可發生附隨義務。此外,附隨義務也不受契約是否有效存在的制約,在簽約前、簽約中和履約後的所有階段都可能發生。
3、附隨義務具有法定性
契約法屬於私法範疇,契約法中的大多數條款均屬於任意性規範,當事人在不違反法律強制性規定的前提下,可以在契約自由原則的框架內自主決定契約內容,契約中雙方的權利和義務的設定具有任意性;而附隨義務則是基於誠實信用原則產生的,即使當事人雙方在訂立契約時沒有約定,也不影響該種義務的存在,而且,此類義務一般情況下當事人也無權廢止。
內容
附隨義務隨契約關係的不斷發展,表現出不同的內容。中國契約法對附隨義務內容的規定大體包括了以下幾個方面:
1、通知義務
通知義務又稱告知義務,指契約當事人應將對契約相對方利益有重大影響的事項告知對方的義務。如《契約法》第158條規定:“當事人約定檢驗期間的,買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符契約定的情形通知出賣人。”2、說明義務
契約當事人對契約相對方利益有重大影響的事項負有向對方說明的義務。如《契約法》第199條規定:“訂立借款契約,借款人應當按照貸款人的要求提供與借款有關的業務活動和財務狀況的真實情況。”
3、協助義務
協助義務是指契約當事人應協助對方履行義務,以使契約目的能順利實現的義務。在契約關係上,債務人所負的履行義務多數是積極的給付義務,以滿足債權人利益為目的。而債權人要現實地享有契約利益,就必須以自己的行為接受債務人的履行、配合債務人完成履行行為。
如果沒有債權人的配合、創造必要的條件,契約將無法得到履行或不能達到履行的效果。為平衡當事人之間的利益,誠實信用原則要求債權人負協助義務。如《契約法》第259條規定:“承攬工作需要定作人協助的,定作人有協助的義務。”
4、照顧義務
債務人履行契約時,應以謹慎、誠實的態度照顧契約相對方及契約標的物,輔助債權人實現給付利益。如《契約法》第156條規定:“出賣人應當按照約定的包裝方式交付標的物。對包裝方式沒有約定或者約定不明確,依照本法第六十一條的規定仍不能確定的,應當按照通用的方式包裝,沒有通用方式的,應當採取足以保護標的物的包裝方式。”
5、保密義務
保密義務又稱忠實義務,是指契約當事人負有將通過契約關係了解到的對方的秘密予以保密的義務。因為在契約訂立時,為了使對方了解和信任,一方往往要向對方透露自己的一些秘密,如商業秘密、技術秘密等。如《契約法》第266條規定:“承攬人應當按照定作人的要求保守秘密,未經定作人許可,不得留存複製品或者技術資料。”
6、保護義務
當事人履行契約時,應盡交易上的必要注意,保護相對方的人身和財產利益。如《契約法》第282條規定:“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任。”
與從給付義務的區別
1、主給付義務自始確定,並決定契約類型;附隨義務則是隨著契約關係的發展而不斷形成的,它在任何契約關係
中均可發生,不受特定契約類型的限制。2、主給付義務構成雙務契約的對待給付,能夠發生同時履行抗辯權;而附隨義務則相反。
3、不履行主給付義務,債權人得解除契約;而不履行附隨義務,債權人原則上不得解除契約,僅可就其所受損害,依不完全履行的規定,請求損害賠償。
附隨義務與從給付義務的區別尚存爭論。德國通說認為,應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區分,可以獨立以訴請求的義務為從給付義務,有人稱之為獨立的附隨義務,不得以訴請求的義務為附隨義務,有人稱之為不獨立的附隨義務。
例如,甲出售給A車給乙,交付該車並移轉其所有權,為甲的主給付義務;提供必要檔案(如駕駛證或保險單)為從給付義務;而告知該車的特殊危險性,則為附隨義務。