作者：佚名
[摘 要]：我國《仲裁法》第十三條明確規定：“仲裁員應當符合下列條件之一：（一）……；（二）從事律師工作滿八年的”，在實踐中各仲裁委員會中的仲裁員就往往由律師擔任，這就出現了律師身份和仲裁員身份的交叉和重合，
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[論文正文]：
我國《仲裁法》第十三條明確規定：“仲裁員應當符合下列條件之一：（一）……；（二）從事律師工作滿八年的”，在實踐中各仲裁委員會中的仲裁員就往往由律師擔任，這就出現了律師身份和仲裁員身份的交叉和重合，這也並非我國所特有，無論是大陸法系國家還是英美法系國家，既是律師又是仲裁員的現象不僅在法律上被廣泛的認可，如在與英美法同出一轍的我國香港特別行政區之《香港大律師執業行為守則》第二十三條規定：“執業大律師可以從事的與其執業相適宜的其他職業，已在本守則附屬檔案4中列出。”而附屬檔案4（即該守則第23－24條）《關於大律師的輔助性職業》中準許從事的輔助性職業包括：仲裁員和公斷人。 而且允許律師擔任仲裁員的做法在實際運作中收也到較為積極的效果。律師和仲裁員是兩個性質截然不同的身份和職業，都為與法律相關職業的共性將二者聯繫在一起，這種聯繫導致的二者角色的交叉與重合，但又產生了角色的衝突，身為仲裁員的律師往往在處理某些案件的時候會擁有某種潛在的優勢，形成此律師與彼律師（律師之間）競爭的差異，以及影響到對案件的公正處理，甚至威脅到律師形象和法律的威嚴。這似乎處於進退維谷的境地：一方面律師擔當仲裁員，且絕大多數為有相當專業技能和經驗的律師，具有無可厚非的專業優勢，有利於保障仲裁的正確性，並且能夠充分、合理的配置法律資源；另一方面律師仲裁員又給律師競業、公正辦案帶來負面效應。那么律師和仲裁員的角色能否重合，若重合是否構成律師之間的不正當競爭，以及是否可以通過職業迴避制度協調二者之間的衝突，使之符合設立此種規則的初衷。
我們先來看一個例子。
假設：律師符合仲裁法中仲裁員資格之規定，被某仲裁委員會聘請為仲裁員；律師B沒有兼職仲裁員的身份；當事人C有一起經濟糾紛需要到所任職的仲裁委員會進行仲裁，且C意欲聘請一律師作為其代理人處理此糾紛。這就會產生兩個問題：一是是否是仲裁員的身份對當事人在律師A和律師B之間選擇上的影響；二是如果當事人選擇律師A在其所任職的仲裁委員會進行仲裁，是否會對仲裁裁決的公正性有負面影響。從一般人的普遍認知上來看，答案顯而易見：具有仲裁員身份的律師A肯定比沒有此種身份的律師B占有更多的優勢，其競爭實力更強；由於律師A為該仲裁委員會的仲裁員，無論是在仲裁程式的運作方面，還是對該仲裁委員會的其他仲裁員的熟知程度、人事關係上，不僅僅是比律師B更具競爭實力，而有律師競業的不正當競爭之嫌，還有可能妨礙公正裁決。因此，出現了律師作為仲裁員身份的衝突，是否就應當禁止律師兼職作仲裁員，或仲裁員不能再從律師中進行選聘呢？律師擁有仲裁員身份是否就構成對同行之間的不正當競爭呢？
關於律師與仲裁員的身份重合就存在兩種截然不同的觀點：一為否定說，即認為律師不能再擔任仲裁員，或仲裁員不能是律師，否則會造成律師的不正當競爭或影響法律的公正適用；另一為肯定說，即律師和仲裁員身份完全可以重合，這是對法律資源的合理有效配置，不會產生不利的影響。筆者認為兩種觀點各有利弊，對於二者身份重合的問題不能單純的肯定或否定，但律師兼職作仲裁員，或仲裁員從律師中選聘的這種做法是值得肯定的，這是由於對於此種制度的利弊衡量之後作出的價值選擇。
首先律師兼職作仲裁員，或仲裁員從律師中選聘，即二者身份的重合不僅有著理論基礎，而且有著實踐的可行性，被各國所普遍採用。因為：
第一，律師與仲裁員的身份重合有著一定的理論基礎，即二者均為當事人意思自治的結果。律師是指以法律和其專業知識為基礎，根據當事人的委託或法院的指定，依法協助當事人進行訴訟、出庭辯護、參與仲裁以及提供各種法律服務和法律諮詢的專業人員。仲裁員即指符合法律規定的資格條件，在仲裁委員會中列入仲裁員名單，承擔仲裁職能，對提交仲裁的案件作出裁判的特定人員。仲裁員是仲裁制度的重要組成部分，是仲裁活動得以開展和運作的執行者，正如司法人員對於法律實施和案件處理的重要性，仲裁員乃仲裁制度的活的靈魂。仲裁員和律師從屬於兩個不同的法律制度，無論是其目的任務、資格選擇，還是權利義務、行為規範等等，都千差萬別，但是卻允許二者在身份上重合，即仲裁員律師，或稱律師仲裁員。這種現象源於當事人的意思自治：對律師的委託、律師代理事項的授予、此律師與彼律師的選擇等等，對糾紛的解決是否選擇仲裁、仲裁事項的選擇、仲裁委員會的選擇、仲裁員的選擇等等，完全取決於當事人的自主選擇。歸根到底，這種種的選擇都是當事人對自身所應當擁有的、並得到法律的認可和保障的私權利的行使，其意思的自治是一定限度和範圍內的意思自治，不僅不會妨礙社會的公共利益、國家的公權力，而且有利於化解矛盾、維護法律的正確實施，也是尊重當事人的個人權利、法治文明和進步的突出體現。因此，這種意思自治應當予以充分的尊重和支持。
第二，律師和仲裁員都要求有相當高的法律專業素質和相當豐富的法律事務實踐經驗，這是二者身份重合的人力資源配置和法的效率價值的要求。由於社會現象的複雜性、社會分工的多元化和社會資源的有限性，導致同一個人身兼不同的角色成為一種必然，正如對社會而言你或許是一個教師，對於家庭而言你又是父親\母親、丈夫\妻子、兒子\女兒，一人分飾多種角色也是充分發掘和利用人力資源的突出表現。就我國目前之狀況而言，法律資源較為緊缺，但是社會關係的各個方面都離不開法律的規範和調整；同時，“徒法不以自行”，法的作用的發揮、精神的體現又依靠與法律有關的各種職業的人員的具體運作，人力資源就顯得有些捉襟見肘。但是，在法這一特殊領域內，其終極價值在於??公正和正義。為了保障這一終極目標的實現，對於其中的人員有著嚴格和繁雜的資格限制和約束：立法者就不能再成為執法者或法律監督者；法的適用過程中的偵查權、控訴權、審判權、執行權也不允許出主體的重合，只能是分工負責，各司其職、各盡其能，從而實現相互制約，以保障公正和正義。這樣必將導致複雜而繁瑣的程式，導致一種不效率。正如“遲來的正義非正義”，離開了效率，正義也會大打折扣。確保正義，兼顧效率，就必須充分利用法律的人力資源。立法者不能作法官、檢察官、警察，法官不能再是檢察官、警察，反之亦然，這是不言而喻的道理，因為這幾種與法律相關的職業都具有排他性，不可並存，否則毫無疑問的會直接影響到法律的公正。有且僅有律師和仲裁員的身份之重合不會對法律的公正性構成一種直接的威脅，而且有利於提高法的效率，充分利用法律人力資源。
第三，從各國立法和實踐中也可以看出，對律師和仲裁員的身份重合予以肯定和認可。大多數國家的《仲裁法》對於仲裁員資格的限制並為把律師列在其中，往往是對仲裁員在行為能力等方面的限制，如《韓國仲裁法》第五條規定，“具有下列情形之一的人不得擔任仲裁員：1.無行為能力或限制行為能力的人；2.尚未復權的破產人；3.被處以監禁以上刑罰或不執行該刑罰的決定作出後不滿三年的人；……”法國的《律師法》中關於律師職務的規定，“律師除了這些職務外（根據上文即擁有壟斷”辯論“的許可權），雖然沒有其他具有排他性的壟斷權，但可以對委託人解答法律上的詢問和提出建議，而且還可以作為審判前的‘審判官’來充當判斷人，也就是說，他可以根據與當事人之間的事先約定，或在發生糾紛後的協定，接受提名充當解決糾紛的仲裁人。”“在英國，出庭律師在執業期間非經四大律師學院評議會行為準則委員會的同意，不得同時從事以下職業：初級律師、法律代理人議會工作人員、專利和商標代理人、稅收顧問、退休金和撫恤金顧問、遺產稅顧問、法官助手、其他出庭律師的助手，以及其他所有從事這些職業者的雇員或秘書。”其中並不包括仲裁員之職務。
其次，律師作為兼有仲裁員的身份並非是律師競業中的不正當競爭。不正當競爭是從商貿領域引入的概念。從經濟法的角度來界定，不正當競爭行為一般是指經營者採取違反誠實信用的原則和公認的商業道德的手段，損害其他經營者和消費者的利益，擾亂市場經濟秩序的行為。 律師行業從某種意義上來講是一種商業服務行業，其所提供和出售的商品是其自身所擁有的專業知識、技能和智慧。因此，律師行業中也存在著競爭，優勝劣汰的價值規律也有體現。有競爭不可避免的就會有不正當競爭，這是一個事物的兩個方面，如故意詆毀其他律師或律師事務所聲譽，爭攬業務；通過招聘啟示、律師事務所簡介、領導人題寫名稱等對律師或律師事務所進行不符合實際的宣傳等等。但是律師擁有仲裁員的身份，並非律師在與同行的競爭中所採用的不正當的方式。仲裁員可以由律師擔任，但並非所有的律師都有資格成為仲裁員，只是那些具有較高知識水平和豐富實踐經驗的律師才有資格成為仲裁員，如我國《仲裁法》明確規定，能夠成為仲裁員的律師必須是有八年工作經驗的律師。因此，擁有仲裁員身份的律師較之沒有此身份的其他律師而言在與同行的競爭中更具優勢，非但不構成律師競業的不正當競爭，而是對律師自身素質和水平的客觀真實反映和肯定評價，完全是值得提倡和保護的競爭行為。律師的仲裁員身份代表了更好的法律服務、更高的專業水平，是律師服務質量保證的良好反映，具有較強的競爭力是理所當然的，而非不正當競爭的行為。
哲學理論告訴我們，任何事物都是矛盾的統一體，都有兩個方面，有利必有弊，有好必有壞，不可能存在十全十美的事物。在對某一特定的事物進行本質判斷、作出評價所依據的僅是存在在事物中的矛盾的主要方面，只要其主要方面是“好”的、“善”的，有利的，就應當予以充分的肯定，並對其“壞”的、“惡”的、不利的方面加以限制，使之不足以影響到事物的本質；反之應予以反對，同時也對其中合理的成分進行批判的吸收。這才不失為辯證的、全面的思維方式和看待問題的態度。這種哲學原理體現在法的領域就成為一個價值選擇的問題。從上述分析中可以看出，律師與仲裁員身份重合的利弊相比較，雖然優劣之勢明也，雖然律師與仲裁員的身份重合併非律師競業中的不正當競爭，但是律師擔任仲裁員會對法律的公正和正義產生一定的負面影響，進而也可能構成不正當競爭。當然我們不能因噎廢食因律師擔任仲裁員有一定的弊端就徹底廢除這種制度，同時也不能忽視律師和仲裁員身份重合的負面效應，所以為協調二者身份重合之衝突，實行律師與仲裁員的職業的迴避。
迴避是一個法律程式上的概念，是指在某種裁決或判斷程式中，為了保障結果的公正性，而讓與所裁決或判斷的事項有關聯的，或者為該事項當事人的，或者與該事項當事人有關聯的人員，不參與處理該事項的一種制度。迴避制度產生的初衷在於保障法律適用過程中的公正，從而實現法的正義之理念。如為了保障訴訟公正，在民事訴訟、刑事訴訟以及行政訴訟中的對法官、書記員、偵查人員、翻譯人員、鑑定人等等的身份的迴避。在律師和仲裁員身份重合問題上，為了保障公正性，使得這種身份的重合不構成律師競業中的不正當競爭，引入迴避制度不失為一個良策。
律師與仲裁員身份重合的迴避，與訴訟中或其他程式中的迴避有所差異，這種迴避是一種職業上的迴避，而非身份上的迴避。律師和仲裁員是兩種不同性質的與法律有關的職業，二者的迴避是由於該職業上的迴避，是由於律師兼有仲裁員的這一職業，而導致律師不能代理某些案件或事務，並不是以與仲裁所處理的事項或事項的當事人有關聯作為迴避的標準；而在訴訟或其他程式中，這種迴避並非不同職業上的迴避，而是以是否與處理的事項或事項的當事人有關聯作為迴避的標準。這種迴避具體體現在：身為某仲裁委員會仲裁員的律師，不能再代理在該仲裁委員會進行仲裁的案件。也就是說，在同一仲裁委員會內保持身份的單一性，不能在同一仲裁委員會內出現身份的重合，即若為某仲裁委員會仲裁員的律師，不能以律師的身份處理在該仲裁委員會中仲裁的案件，以避免該律師因具有仲裁員這一特殊身份的優勢來影響案件的公正仲裁，從而使得有仲裁員身份的律師在競業中產生一種不正當競爭的因素，當事人對擁有仲裁員身份的律師的優勢的評價和選擇，不是基於其在仲裁委員會中的人事關係，而是由於仲裁員的身份是對律師執業水平、專業素質以及經驗累積的肯定評價和反映。這也正是正當競爭的突出表現。
律師與仲裁員的職業迴避，克服了二者身份重合所帶來的弊端，使律師可以充分發揮其法律專長的才能，合理的配置法律人力資源，同時也促進仲裁活動的公正、順利和高效的進行。
