構成
由於締約過失責任採取的是過錯責任原則，所以其構成要件應當包括客觀要件和主觀要件這兩個方面。具體來說，締約過失責任的構成要件有以下四個：
1、締約一方當事人有違反法定附隨義務或先契約義務的行為。在締約階段，當事人為締結契約而接觸協商之際，已由原來的普通關係進入到一種特殊的關係（即信賴關係），雙方均應依誠實信用原則互負一定的義務，一般稱之為附隨義務，即互相協助、互相照顧、互相告知、互相誠實等義務。若當事人違背了其所負有的附隨義務，並破壞了締約關係，就構成了締約過失,才有可能承擔責任。
2、該違反法定附隨義務或先契約義務的行為給對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不會存在賠償問題，而所謂信賴利益損失，指相對人因信賴契約會有效成立卻由於契約最終不成立或無效而受到的利益損失，這種信賴利益必須是基於合理的信賴而產生的利益，即在締約階段因為一方的行為已使另一方足以相信契約能成立或生效。若從客觀的事實中不能對契約的成立或生效產生信賴，即使已經支付了大量費用，這是因為締約人自身判斷失誤造成的，不能視為信賴利益的損失。
3、違反法定附隨義務或先契約義務一方締約人在主觀上必須存在過錯。這裡的過錯既包括故意也包括過失。無論是故意還是過失，只要在締約階段違反了附隨義務，並對契約最終不能成立或被確認無效或被撤銷負有過錯，就應當承擔締約過失責任。並且，責任的大小與過錯的形式沒有任何關係，這是因為締約過失責任以造成他人信賴利益損失為承擔責任的條件，其落腳點在於行為的最終結果，而非行為的本身。
4、締約人一方當事人違反法定附隨義務或先契約義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關係。即相對方的信賴利益損失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。如果這二者之間不存在因果關係，則不能讓其承擔締約過失責任,這是該責任制度的內在要求。
以上是四個要件缺一不可，否則就不能產生締約過失責任。同時四要件間又是彼此聯繫的有機整體,締約過失責任的認定必須嚴格按照這四個構成要件來進行。
責任
締約過失責任，又稱先契約責任，有的學者直接稱為締約過失。我國民法通則和契約法均未規定締約過失責任的具體概念，但國內民法學界通說認為，《民法通則》第61條第1款就是關於締約過失責任的規定，即“民事行為被確認為無效或被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”《契約法》第42條也規定：當事人在訂立契約過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
（一）假借訂立契約，惡意進行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立契約有關的重要事實或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠實信用原則的行為
至於何謂締約過失責任，學者們的歸納見仁見智，聊舉幾例：
（1）締約過失責任是指契約訂立當事人一方因違背其誠實信用原則所產生的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔損害賠償責任；
（2）締約過失責任是締約人故意或過失違反先契約義務時依法承擔的民事責任；
（3）締約過失責任是當事人因過失或故意致使契約未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任；
（4）締約過失責任是指當事人由於締結契約之際具有過失，從而導致契約不成立、被確認無效或被撤銷時，使對方遭受損失而承擔的法律責任；
（5）締約過失責任是於締約之際，因一方違背基於誠實信用原則而產生的保護、通知、協力、保密等先契約義務而致相對方信賴利益、固有利益遭受損失所應承擔的民事賠償責任。筆者認為，上述諸表述並無本質上的區別，綜合而言，締約過失責任是指訂立契約過程中締約一方當事人因違反誠實信用原則所應承擔的先契約義務而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。
舉例
甲有套房子想出租，就登了尋租廣告；乙看到後，有租的意向。就跟甲聯繫。並說第二天與甲簽訂租賃契約，丙跟乙關係不好，知道乙要租房子，就也找到甲說，他也想租房子並且出價比乙高，但要後天才簽契約。第二天，甲就推掉乙的請求，等第三天與丙簽契約。丙看到自己打擾乙的目的達到了，第三天就說也不要這房子了。這時，丙的行為就是締約過失！
若丙真的和甲簽訂了租賃契約，在契約期間，丙故意拖欠房租，經甲催告後，仍不還，這時，丙就構成違約行為。
締約過失責任，是指在訂立契約過程中，一方或雙方當事人違反了誠實信用原則而負有的先契約義務，導致契約不成立，或契約雖然成立，但因不符合法定的生效條件而被確認無效或被撤銷，給對方當事人造成信賴利益的損失時所應當承擔的民事賠償責任。
表現
根據我國《契約法》的第四十二條、四十三條規定，締約上的過失主要有以下幾種表現形式：
假借訂立契約，惡意進行磋商
故意隱瞞與訂立契約有關的重要事實或者提供虛假情況。
泄露或不正當使用在訂立契約過程中知悉的商業秘密。
其他違背誠實信用原則的行為
這類行為主要是指違反契約義務的行為，通常有以下情形：
1、未盡通知、協助等義務，增加了相對方的締約成本而造成損失。
2、未盡告知義務。
3、未盡照顧、保護義務，造成對方當事人人身、財產的損害。
法律問題
締約過失責任是一種獨立的責任，其成立必須具備以下四個要件：締約過失責任，是指在契約締結過程中，當事人一方或雙方因自己的過失而致契約不成立、無效或被撤銷，應對信賴其契約為有效成立的相對人賠償基於此項信賴而發生的損害。締約過失責任既不同於違約責任，也有別於侵權責任，是一種獨立的責任。
一、締約過失責任的構成要件
1．締約一方受有損失。損害事實是構成民事賠償責任的首要條件，如果沒有損害事實的存在，也就不存在損害賠償責任。締約過失責任的損失是一種信賴利益的損失，即締約人信賴契約有效成立，但因法定事由發生，致使契約不成立、無效或被撤銷等而造成的損失。關於損失的範圍，筆者認為，《契約法》未作出明確規定，參照該法第七章違約責任關於賠償損失範圍的規定，締約過失責任賠償範圍同樣應包括直接損失和間接損失，但不得超過締約過錯方訂立契約時預見到或者應當預見到的因違反先契約義務可能造成的損失。具體來說，直接損失應包括締約費用；準備履行契約所支出的費用；上述費用的利息。間接損失（或稱可得利益）為喪失與第三方另訂契約的機會所產生的損失。
2．另一方違反先契約義務。所謂先契約義務，是指自締約人雙方為簽訂契約而互相接觸磋商開始，逐漸產生的注意義務（或稱附隨義務），包括協助、通知、照顧、保護、保密等義務。它自要約生效開始產生。
3．違反先契約義務者有過錯。這裡的過錯是指行為人未儘自己應盡和能盡的注意義務而導致契約不成立、無效、被撤銷的過錯。
4．違反先契約義務的行為與該損失之間有因果關係，即該損失是由違反先契約義務引起的。
二、締約過失責任的適用範圍
《契約法》第四十二條採用列舉式和歸納式對締約過失責任的適用範圍作了規定，它包括：
（一）假借訂立契約，惡意進行磋商；
（二）故意隱瞞與訂立契約有關的重要事實或者提供虛假情況；
（三）有其他違背誠實信用原則的行為。
惡意磋商，是指一方沒有訂立契約的誠意，假借訂立契約與對方磋商而導致另一方遭受損失的行為。如甲企業知悉自己競爭對手在收買乙企業，為了與對手競爭，遂與乙企業談判購買事宜，在談判中故意拖延時間，使競爭對手失去收購機會，之後即宣布談判終止，致使乙企業遭受重大損害。
故意隱瞞重要事實或者提供虛假情況，是指對涉及契約成立與否的事實予以隱瞞或者提供與事實不符的情況而引誘對方訂立契約的行為。如代理人隱瞞無權代理這一事實而與相對人進行磋商；沒有得到進（出）口配額而謊稱獲得；故意隱瞞標的物的瑕疵等等。
其他違背誠實信用的行為，應理解為違反先契約義務的行為。
三、締約過失損害賠償責任與侵權行為損害賠償責任的請求權競合
締約過失責任和侵權責任有時會發生請求權競合現象，受害人主張何種責任，直接關係到他的切身利益。例如，某甲與某商場乙進行磋商欲訂立一買賣契約，在查看樣品時，樣品發生爆炸而致人身傷害。在此案中，若依締約過失責任，受害人某甲僅能向某乙索賠，若依侵權責任，某甲則不僅可向某乙索賠，還可向產品的製造者追償。那么，受害人應該以何種請求權來索取賠償呢？
《契約法》雖未明確規定締約過失責任與侵權責任的競合問題，但是第一百二十二條承認違約責任與侵權責任的競合，允許當事人選擇其一進行索賠，充分體現了契約自由的精神。因此，根據契約自由的立法原則，並參照最相類似的第一百二十二條之規定，筆者認為，既然受害人有時主張締約過失責任有利，有時請求侵權責任更好，那么法律應該賦予他選擇權，允許當事人任意選擇其中一種權利進行行使，以達到側重於保護無辜受害人合法權益的目的。
《檢察日報》2000年06月15日
