儘管該問題實屬意外,但又無可迴避。在這樣的情況下,究竟應當怎樣繼續仲裁程式?本文站在理論與實踐的角度,並採取比較研究的方法,詳細探討了當今主要仲裁規則關於短員仲裁的相關規定,並對這些規定進行了歸納總結,指出這些仲裁規則的不足之處,最後提出了具體的立法建議。
如上所述,仲裁庭出現短員的現象並非罕見,也難以避免。那么,一旦出現這種情況,仲裁程式究竟應當如何進行?要解決這個問題,就必須逐一回答下面的問題:第一,當事人在仲裁協定中是否對短員仲裁的問題作出了約定?第二,如果當事人沒有作出約定,那么當事人所選擇的仲裁規則是否允許以及在什麼條件下允許實施短員仲裁?第三,如果仲裁規則不允許短員仲裁,是否還有其他救濟方法?
很顯然,依據當事人意思自治的基本原則,如果仲裁協定對於短員仲裁的問題作出了事先約定,這種約定一般都能得到尊重,除非被認為違反公共秩序。實際上,UNCITRAL的研究也表明,如果當事人同意短員仲裁,那么無論是在大陸法系國家還是英美法系國家法院都樂意對此表示接受。[5] 然而,由於短員仲裁一般屬於仲裁程式中的意外問題,當事人在簽訂仲裁協定時很難事先預料到這種情況,因此現實中幾乎沒有當事人會在仲裁協定中對該問題作出明確規定。因此,希望通過當事人約定的方法來解決短員仲裁的問題,若非毫不可能,至少也難以實現。
現實中的困難往往在於,如果當事人沒有對短員仲裁的問題作出明確規定(而這幾乎是肯定的),我們應當採取什麼措施來走出困境?這就必須探討主要仲裁規則所提供的方案,