概念
無權代理是非基於代理權而以被代理人名義實施的旨在將效果歸屬於被代理人的代理。委託代理以被代理人授予代理權為要件，無權代理與有權代理的區別就是欠缺代理權。民法通則第66條第1款規定：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。
無權代理有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權代理區別對待：對於表見代理，趨向於保護相對人，定為有效代理；對表見代理以外的狹義無權代理，賦予本人追認權，故狹義無權代理屬於效力未定之行為。所謂狹義無權代理，是指行為人不僅沒有代理權，也沒有使第三人信其有代理權的表征，而以本人的名義所為之代理。
狹義
(一)狹義無權代理的類型
狹義無權代理，是不屬於表見代理的未授權之代理、越權代理、代理權終止後的代理的情形。
1．未授權之無權代理。指既沒有經委託授權，又沒有法律上的根據，也沒有人民法院或者主管機關的指定，而以他人名義實施民事法律行為之代理。
2．越權之無權代理。指代理人超越代理許可權範圍而進行代理行為。
民法通則3．代理權消滅後之無權代理。指代理人因代理期限屆滿或者約定的代理事務完成甚至被解除代理權後，仍以被代理人的名義進行的代理活動。
(二)狹義無權代理的法律後果
1．本人有追認權和拒絕權。追認是本人接受無權代理之行為效果的意思表示。民法通則第66條規定本人的追認權和拒絕權，且拒絕權須以明示方式表示，默示則視為追認。無權代理經追認溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認的，無權代理效果由行為人自己承受。追認權與拒絕權只需本人一方意思表示即生效，故屬於形成權。契約法第48條第2款的規定與民法通則的規定不同：相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。契約被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。第47條第2款對法定代理也做了相同的規定。契約法的規定的特點，一是規定了追認權或拒絕權經催告後行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點與民法通則規定的“不作否認表示的，視為同意”正好相悖。對於民法通則與契約法的碰撞，在狹義無權代理為訂立契約的，應根據新法優於舊法的原則，適用契約法的規定。
2．相對人催告權和撤銷權。催告是相對人請求本人於確定的期限內作出追認或拒絕的意思表示；撤銷是相對人確認無權代理為無效的意思表示。催告權和撤銷權只需相對人一方意思表示即生效，故屬於形成權。契約法第47、48條對法定代理和委託代理都做了規定：契約被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。對於無權代理行為，從效力未定至效力確定，本人有權利，相對人也應有權利。否則，本人未知可否，相對人若信其默認時，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權旨在保護善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用代理權的規定。
3．行為人之無權代理行為如確是為“本人之利益計算”，且符合無因管理法律要件時，在本人與行為人之間可構成無因管理之債；反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發生損害賠償之債。
表見代理
(一)表見代理的概念
表見代理是指雖無代理權但表面上有足以使人信為有代理權而須由本人負授權之責的代理。表見代理的代理權有欠缺，本屬於無權代理，因本人行為造成表面上使他人相信有代理權存在，在善意相對人的信賴利益和本人利益之間，信賴利益涉及交易安全，較本人利益更應保護。所以，表見代理髮生有權代理之效果，即由本人而非行為人負代理行為的效果。例如甲公司長期委任乙為總代理與丙公司交易，後甲撤銷了對乙的授權，卻未通知丙，乙此後再以甲的名義與丙訂立契約，此即為表見代理。契約法第49條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立契約，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。此即為表見代理髮生有效代理的法律依據。
表見代理，按契約法第49條的規定，可分為三種類型，即未予授權之表見代理、超越許可權之表見代理和代理權終止之表見代理。(二)表見代理
之法律要件表見代理要發生有效代理的效果，自然要符合代理的一般要件，如須有三方當事人、代理為合法行為等等。這裡主要說明作為表見代理的特別法律要件。1．以本人名義為民事法律行為。包括以本人名義實施意思表示或受領意思表示。因為如果不是以本人名義為民事法律行為，縱有為本人計算的意思，只能適用無因管理或隱名代理的規定，表見代理只是適用於顯名代理。2．行為人無代理權。表見代理是廣義無權代理，行為人若有代理權，適用有權代理的規定，即使代理權有瑕疵，也只能適用
狹義無權代理的規定，與表見代理無涉。
3．須有使相對人信其有代理權的表征。這一點是表見代理與狹義無權代理最大的不同，也是表見代理之所以發生有權代理效果的根本理由。所謂“信其有代理權”，是本人有作為或者不作為實施某種表示，是相對人根據這一表示足以相信行為人有代理權。如交付印章於行為人保管，或把蓋有印章的空白契約交付行為人，行為人以本人名義與第三人訂立契約時，第三人根據行為人握有本人大印的事實，即可信行為人有代理權。
民事抗辯權4．須相對人為善意。即相對人在與行為人為民事法律行為時，並不知其無代理權，且無從得知。如果相對人有過錯，則不能適用表見代理；若相對人有惡意，明知行為人無代理權還要與之為民事法律行為，按民法通則第66條第4款的規定，由行為人與相對人對本人負連帶賠償責任。
(三)表見代理之效果
1．發生有權代理的效果。即因行為人之行為，在本人與相對人之間發生權利義務關係，本人不得行使無權代理之撤銷權和其他抗辯權，對行為人表見代理的效果按有權代理承受。
2．相對人有撤銷權。表見代理旨在保護相對人利益，相對人對於表見代理應享有選擇權。即可以按狹義無權代理，享有撤銷權；亦可按表見代理，接受與本人的民事法律行為，與本人之間發生權利義務關係。
基本資料
民法通則中國《民法通則》將無權代理概括為三種表現：未經授權的“代理”。民事主體未經他人授權，也沒有法律的規定或國家主管機關的指定而擅自以他人名義所為的行為；代理權消滅後的“代理”。代理權基於被代理人的撤銷、有效期限屆滿、代理事務已完成或附解除條件之代理中在因條件成就而消滅後，原代理人仍以原被代理人的名義實施民事行為；超越代理許可權的“代理”，則超越代理許可權的部分屬於無權代理。
對狹義無權代理及其法律後果的規定，見於《民法通則》第66條：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”依此規定，就狹義無權代理人以被代理人名義為訂立契約行為而言，該代理行為的法律後果處於未定狀態，其民事責任的承擔取決於被代理人是否對無權代理行為予以追認。如果被代理人追認，則該無權代理轉變為有權代理，所訂契約對被代理人產生拘束力，由被代理人承擔民事責任；如果被代理人不予追認，則所訂契約對被代理人不發生效力，其民事責任，自應由無權代理人承擔。可見，因無權代理所訂立的契約的法律後果，就其效力而言，為效力待定契約；就其民事責任的承擔而言，則取決於契約效力狀態的確定。
契約簽訂
契約的效力狀態，有因符合契約生效要件而有效的，有因不符合生效要件而絕對無效和相對無效的。就絕對無效契約而言，其確認標準在於契約內容是否違反法律的禁止性規定和社會公共利益；就相對無效即可撤銷契約而言，主要涉及意思表示的真實與否。無論是無效契約，還是可撤銷契約因撤銷而歸於無效，都是自始無效。除此之外，就因欠缺生效要件的契約而言，契約的效力狀態還存在著第三種情形，即效力待定契約。此類契約，既非由於違反法律的禁止性規定和社會公共利益而絕對、當然地無效，亦非由於契約當事人的意思表示不真實而相對無效，而是訂立契約的當事人因締約能力、代訂契約的資格、處分權方面存在瑕疵而訂立的契約。此類契約雖已成立，但由於其並不完全符合契約生效的要件，因而其有效、抑或無效並不確定，而要待權利人行使法律賦予的追認權加以確定，若權利人追認則為有效，不追認則為無效。
契約法中國現行立法中，對無效契約、可撤銷契約和效力待定契約的規定表現出與傳統民法及國外立法不甚相同的的特徵：擴大了無效契約的範圍，縮小了可撤銷契約和效力待定契約的範圍。將因欺詐、脅迫而致意思表示不真實的契約規定為無效，而未按可撤銷契約對待；將無民事行為能力人、限制民事行為能力人訂立的在傳統民法和國外民法認為是效力待定的契約亦納入無效契約的範圍。而且對無權代理人訂立的契約，《民法通則》與《經濟契約法》作出了不相一致的規定。《經濟契約法》第7條規定了“代理人越代理許可權簽訂的契約”是無效契約。立法中也未用效力待定契約這一概念。立法上的這些特徵，致使在經濟交往中形成的許多欠缺生效要件、存在瑕疵的契約，即本可以作為可撤銷契約或效力待定的契約統統被宣告無效，使得本可以有效的契約一概被認為無效，本可以成功的交易被阻滯。（1999年《契約法》施行後，《經濟契約法》已廢止。）
無權代理人訂立的契約，是典型的效力待定契約。狹義無權代理本身就是效力未定行為，如果被代理人事後承擔即追認，無權代理則轉變為有權代理，代理行為應自始有效，並發生有權代理的法律後果，被代理人成為由該代理行為所引起之民事法律關係的當事人，享有相應的民事權利和承擔相應的民事義務和責任；如果被代理人不予追認，則該無權代理行為所引起之法律後果自應由該無權代理人承擔。無權代理人以被代理人名義訂立契約的行為及其由該行為所引起的後果，依法理而言與上述情形並無區別。正因為如此，《德國民法典》第177條規定：“（1）無權代理人以他人名義訂立契約時，被代理人或對被代理人訂立的契約的效力，依被代理人追認與否而定。”《日本民法典》第113條，《義大利民法典》第1399條及中國台灣《民法典》也有類似規定。中國《經濟契約法》第7條將無權代理人訂立的契約規定為無效契約是不合理的。
將因無權代理訂立的契約作為效力待定契約，這種法律制度建立的制度價值至少表現在三個方面：一是有利於鼓勵和促進交易。效力待定契約法律制度的確立，使得存在瑕疵而又不違反法律的強制性規範的社會公共利益，以及不含有意思表示不真實因素的契約有可能經有關權利人的追認而產生效力，從而縮小無效契約範圍，減少無效契約數量，增加有效契約的數量，促成更多交易的實現。同時，這種狀況客觀上能夠在一定程度上消解交易主體因擔保契約被確認無效而不為交易或不積極為交易的心理障礙，而放心積極地從事交易，從而達到鼓勵交易的目的。二是有利於尊重被代理人的意志，維護其利益。因無權代理而訂立的契約，雖因欠缺代理權而使契約存在瑕疵，並因此而不能使之當然生效，但在此情形下，無權代理人有為被代理人訂立契約的意思，相對人也有意與被代理人訂立契約，而就被代理人而言，無權代理人的代理行為並非都對其不利，也可能是有利的，是否有利應由被代理人從其利益判斷出發作出選擇。因此就應尊重被代理人的意願，以其追認或不追認無權代理人為其訂立的契約來決定契約有效或者無效，從而也達到維護其利益的效果。三是有利於維護相對人利益。相對人與無權代理人訂立契約，總是希望使契約生效，並通過有效契約的履行使自己獲得期待的利益。如果能夠通過被代理人的追認，使契約有效，這是符合相對人的意志和利益的。如果將這類契約一概認定為無效，就使得相對人可能實現的利益不能實現，從而不利於維護相對人的利益。
構成要件
1、行為人所為行為具備代理行為的表面特徵。
2、行為人實施以他人名義所為意思表示時，沒有代理權。
3、行為人與第三人所為行為不是違法行為。
法律效力
追認權和拒絕權
民法通則第66條規定：“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。”追認的本質在於對代理權的補授，因而屬於一種形成權。
被代理人本人對無權代理行為既可以追認，也可以拒絕承認。一旦追認即發生有權代理的效力。
視為本人同意
民法通則第66條規定：“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。”
構成視為本人同意，須具備三項條件：
無權代理人以本人名義為民事行為；本人已經知道無權代理人以自己名義為民事行為；本人已確定地不作否認表示。
催告權和撤銷權
1）催告權
催告權是指在被代理人追認前，相對人可依自己的意志請求被代理人對是否追認代理權作出明確的意思表示的權利。《契約法》第47條即規定，限制民事行為能力人訂立的契約，在經法定代理人追認後有效。相對人可以催告法定代理人的在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認，契約無效。
2）撤銷權
撤銷權是指相對人在被代理人行使追認權之前撤回其對無權代理人已經作出的意思表示的權利。契約法第47條規定，限制民事行為能力人訂立的契約，相對人可以催告法定代理人在1個月內予以追認。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認，契約無效。在契約被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知方式作出。契約一旦撤銷即不生效。
責任承擔
因無權代理而訂立的契約，如果被代理人追認，無權代理成為有權代理，所訂契約對被代理人產生拘束力，被代理人和相對人成為契約當事人，承受契約所生之權利、義務及責任，此點自不待言。而在相對人行使撤回權，撤回其向無權代理人所為之意思表示時，契約自因欠缺一方意思表示而歸於不存在。在此兩種情況下，均不存在無權代理人對相對人承擔責任問題。而在被代理人拒絕追認無權代理行為-無論相對人行使催告權或不行使催告權-使契約歸於無效情況下，依《民法通則》第66條的規定，無權代理人應承擔責任。此種責任包括對被代理人的責任和對相對人的責任。無權代理人對被代理人的責任很可能成為一種侵權責任，如偽稱代理人，侵犯他人姓名權或名稱權，以及商業信譽等。（註：王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社1991年版，第614頁。）而就無權代理人對相對人的責任，我國法律對其承擔責任的根據、構成要件、責任內容等未作具體規定，學理上的解釋及實踐上的做法亦各不相同，本文擬著重就這一問題作以分析說明。
根據
善意相對人與無權代理人為意思表示，訂立契約，就無權代理人而言，是以被代理人的名義；就相對人而言，其目的是與被代理人建立契約關係。然而，當無權代理行為不被被代理人追認時，無權代理行為歸於無效，所訂契約的效力不能發生，相對人所期待的法律效果亦不能發生。相對人因信賴契約有效成立而受到的利益損失，皆因代理人無代理權而造成。所以，為了維護代理制度的信用，保護相對人利益，法律規定無權代理人應對相對人承擔民事責任。
對於無權代理人承擔民事責任的法律根據，依民法學說有不同觀點：其一是契約責任說。即認為無權代理人的責任為契約責任。依此觀點，無權代理人為契約當事人，所以應受契約的拘束。（註：[台]鄭玉波著：《民法總則》，台灣三民書局股份有限公司1979年版，第312頁。胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第319頁。）然而，無權代理人在與相對人訂立契約時，是以被代理人的名義，如果被代理人追認，則產生之契約關係是以被代理人和相對人為契約當事人的；而在被代理人拒絕追認情況下，無權代理人並非就成為契約一方當事人，其與相對人之間並不能自然發生契約關係，因此讓其承擔契約責任，顯然有失牽強。其二是默示的擔保契約說。依德國普通法時代的通說，無權代理人為代理行為時，其與相對人間常有默示的擔保契約，無權代理行為倘若未經被代理人追認，則無權代理人基於默示的擔保契約，須對相對人負責。
觀點
該種觀點被認為是純屬論者所擬制，無權代理人之責任承擔並不以無權代理人與相對人之間是否有擔保契約為條件。且“蓋所謂擔保，以主契約成立為前提，代理行為既不發生效力，則無擔保其契約履行之可言。”（註：胡長清著：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第320頁。）其三是侵權行為說。認為無權代理人對於善意相對人所為的無權代理行為為侵權行為，故無權代理人應負過失責任。然而，無權代理人所負責任並不以過失為條件，即或能證明其無故意、過失，亦應承擔責任。其四是無過失責任說。認為此無權代理人的責任，系由法律規定直接發生，屬特別責任。這種責任的承擔並不以無權代理人有故意、過失為要件，屬於一種無過失責任、結果責任。（註：[台]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第六冊，中國政治大學出版社1998年版，第2頁。梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第229頁。）這種觀點被大多數學者所贊同，也是本文所持觀點。讓無權代理人承擔法律上的特別責任，有利於保護善意相對人利益，維護交易安全。王澤鑒教授在贊同該種觀點基礎上進一步認為：“無權代理人所以要負無過失責任，應求助於擔保責任之思想，即以他人名義而為法律行為時，在相對人引起正當之信賴，認為代理人有代理許可權，可使該法律行為對本人發生效力，因此為保護善意相對人，特使無權代理人負賠償責任，學說上稱之為法定擔保責任。（註：[台]王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第六冊，中國政法大學出版社1998年版，第4—5頁。）依此觀點，無權代理人所承擔的無過失責任，從法律性質而言，應屬法定擔保責任。
構成要件
因無權代理而訂立契約的無權代理人依《民法通則》第66條之規定承擔民事責任，應具備以下要件：
1、代理人欠缺代理權。即代理人未經被代理人授權，或超越代理許可權，或在代理權消滅後而為代理行為。
2、無權代理人以被代理人名義與相對人訂立契約，契約已成立。
3、被代理人拒絕追認無權代理人訂立契約的行為。這是無權代理人承擔責任的前提條件。相對人在被代理人未予追認前撤回其訂立契約之意思表示時，因該契約確定地不發生效力，無權代理人不承擔責任。
4、相對人須為善意。即不知無權代理人欠缺代理權。若相對人屬惡意，即明知或可得知無權代理人無代理權時，則咎由自取，法律對其利益不予保護，無權代理人不承擔責任。關於此點，如《德國民法典》第179條有“相對人明知或可得而知代理人欠缺代理權時，代理人不負責任”之規定。
責任內容
無權代理人究竟應負何種責任？履行責任擬或賠償責任，《民法通則》未予言明。依學者解釋，有認為對兩種責任可依相對人選擇而由無權代理人承擔者，（註：梁慧星著：《民法總論》，法律出版社1996年版，第229頁。李開國著：《民法基本問題》，法律出版社1987年版，第262頁。）也有認為無權代理人只能承擔賠償責任的。（註：王家福、謝懷試等著：《民法基本知識》，人民日報出版社1997年版，第142、143頁。曹錦秋、房紹坤著：《完善無權代理制度的幾個問題》，《遼寧大學學報》（哲社版）1997年第3期。）各國立法中也採取了此兩種模式，即選擇責任和賠償責任。關於選擇責任，如《日本民法典》第117條第1款規定：“作為他人代理人締結契約者，如不能證明其代理權，且得不到本人追認時，應依相對人的選擇，或履行契約，或負損害賠償責任。”《德國民法典》第179條有類似規定。關於賠償責任，如《瑞士債務法》第39條規定：“明示或默示拒絕承認時，以代理人名義為行為者，對於契約失效而生之損害，如不能證明相對人知其無代理權，或可得而知時，應負賠償之責。”《義大利民法典》第1398條，台灣《民法典》第110條也采此模式。
