從比附援引到罪刑法定內容簡介
近代中國法律改革，隨著《大清新刑律》的制定，確立了西方近代意義上的罪刑法定主義。圍繞這一原則，更曾展開一場“比附援引”與“罪刑法定”的論戰。筆者的問題意識是：法律轉型時期，從比附援引到罪刑法定，是斷裂抑或進化，有怎樣的變與不變？ 傳統法中的比附援引，因為具有類推的性質，不符合近代罪刑法定之要求，而多被詬病。但如果我們了解傳統司法的要求和傳統立法的特點，或許會對比附有“同情的理解”。傳統司法要求“引斷允協”與“情罪相符”，前者要求能夠援引適當的法條，後者乃追求個案的公正；傳統法條以“客觀具體化”與“絕對法定刑”為特徵，兩者間存在緊張關係。客觀具體化的立法使得法條過於僵硬，難以涵攝具體事實，“法無明文”的情況實際上是司法中的常態；絕對法定刑與具體問題具體處理這種“實質正義”之間更無法協調，因此，在司法實踐中，比附得以頻繁地運用。比附不同於一般的類推，它更是一種發現、論證罰則的手段，有很強的創造性。它以“事理相同” 與“情罪一致”作為相似性的基準，在傳統立法無法取得突破的情況下，去發現、論證法條與罰則。這種判斷建立在司法經驗之上，並通過審轉制度的完善來加以限制。當然，作為傳統“推類”思維的體現，它也有著缺乏形式化的特徵，進而有使刑罰裁量權走向另一個極端的危險。
在這場論辯中，力主罪刑法定，抨擊比附援引的晚清修律大臣沈家本對比附態度的轉變是法律史上頗有意思的現象。沈家本從學理、實踐和制度三個方面對比附進行批評，就筆者看來，第三個方面最為重要。正是由於對司法獨立的服膺，比附所依附的審轉制度已經不符合沈氏所主張的司法獨立的要求，促使其走出廢除比附的關鍵一步。筆者試圖對傳統中國的比附援引做出進一步區分，即作為制度的比附與作為方法的比附。前者是沈家本在接受司法獨立觀念後所擯棄的，後者則是沈氏編輯《刑案匯覽三編》時所推崇的，兩者並不在一個層面上。沈家本提倡法律的職業化，試圖將近代罪刑法定的種子，種植於司法獨立的土壤里，這些努力，即使在今天看來，仍有其先進的意義。
不可否認，以“斷罪引律令”為代表的傳統法的確存在著法定主義的傾向，不過從其政治功能上看，體現的是人主對司法的控制，而缺乏人權保障的因素，加之傳統實質主義的犯罪觀之影響，傳統中國的“罪刑法定’’關注的是“此罪／罰”與“彼罪／罰”的區別。這與近
作者簡介
陳新宇，廣東省汕頭市人，中國政法大學法學學士、法學碩士、北京大學法學博士，現任教於清華大學法學院，曾在《法制史研究》、《環球法伴評論》、《比較法研究》、《政法論壇》、《清華法學》、《中西法律傳統》等川物上發表論文、書評、譯文若干。主要研究領域為中國法律史。
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目錄
導論
問題與意義
方法、材料與結構安排
第一章 傳統法中的關鍵條款
第一節 傳統法中的比附援引
一、“斷罪無正條”在傳世律典中的演變
二、規則的分析
第二節 傳統法中的“罪刑法定”
一、“斷罪引律令”在傳世律典中的演變
二、規則的分析
第三節 傳統法中的概括性禁律
一、“違令”、“不應得為”在傳世律典中的演變
二、規則的分析
第四節 傳統中國存在“罪刑法定”嗎?
一、問題的提出和轉化
二、司法視角下的“治人”與“治法”：裁量權的兩種取向
三、再思考與追問
第二章 清代司法中的比附援引
--以《刑案匯覽三編》為中心
第一節 《刑案匯覽三編》及作為分析基礎的71個案例
一、價值立場與前見
二、材料解析
第二節 比附的原理及限制
一、比附的判斷基準
二、比附的原理
三、比附的限制
第三節 比附的運用
一、歷史語境中的概念：“罪名”
二、比附與刑罰的修正
三、比附的展現
四、比附的邏輯特質
第四節 比附背後的“人”
一、胥吏與例案之弊
二、解決辦法及反思
第三章 比附援引與罪刑法定之爭
第一節 近代西方刑法的輸入和影響
一、西法輸入的三個階段
二、近代西方刑法（學）的輸入
三、影響：以智識更新為視角
第二節 近代西方刑法的罪刑法定主義
一、罪刑法定主義的歷史沿革
二、反思：從觀念到實踐
第三節 從比附援引到罪刑法定
一、《大清現行刑律》中關鍵條款的變化
二、《大清新刑律》與罪刑法定
三、沈家本對“比附”態度轉變之原因試析
第四章 罪刑法定在民國初期的表達與實踐
第一節 民初刑法中的罪刑法定條款
一、罪刑法定條款的修訂
二、規則的分析
第二節 罪刑法定在民國初期的實踐
一、民初刑事司法面臨的問題
二、《暫行新刑律》第十條之展開：以大理院刑事判決例與解釋例為中心
第三節 進化論下的罪刑法定主義
結語
附錄
參考書目
後記
