刑法規定
徇私舞弊罪第三百九十七條國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。
第四百零一條司法工作人員徇私舞弊，對不符合減刑、假釋、暫予監外執行條件的罪犯，予以減刑、假釋或者暫予監外執行的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第四百零二條行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第四百零三條國家有關主管部門的國家機關工作人員，徇私舞弊，濫用職權，對不符合法律規定條件的公司設立、登記申請或者股票、債券發行、上市申請，予以批准或者登記，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役。上級部門強令登記機關及其工作人員實施前款行為的，對其直接負責的主管人員，依照前款的規定處罰。
第四百零四條稅務機關的工作人員徇私舞弊，不征或者少征應徵稅款，致使國家稅收遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑。
第四百零五條稅務機關的工作人員違反法律、行政法規的規定，在辦理髮售發票、抵扣稅款、出口退稅工作中，徇私舞弊，致使國家利益遭受重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役；致使國家利益遭受特別重大損失的，處五年以上有期徒刑。其他國家機關工作人員違反國家規定，在提供出口貨物報關單、出口收匯核銷單等出口退稅憑證的工作中，徇私舞弊，致使國家利益遭受重大損失的，依照前款的規定處罰。
第四百一十條國家機關工作人員徇私舞弊，違反土地管理法規，濫用職權，非法批准徵用、占用土地，或者非法低價出讓國有土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；致使國家或者集體利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。
第四百一十一條海關工作人員徇私舞弊，放縱走私，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。
第四百一十二條國家商檢部門、商檢機構的工作人員徇私舞弊，偽造檢驗結果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人員嚴重不負責任，對應當檢驗的物品不檢驗，或者延誤檢驗出證、錯誤出證，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十三條動植物檢疫機關的檢疫人員徇私舞弊，偽造檢疫結果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成嚴重後果的，處五年以上十年以下有期徒刑。前款所列人員嚴重不負責任，對應當檢疫的檢疫物不檢疫，或者延誤檢疫出證、錯誤出證，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十四條對生產、銷售偽劣商品犯罪行為負有追究責任的國家機關工作人員，徇私舞弊，不履行法律規定的追究職責，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役。
第四百一十八條國家機關工作人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役。
刑法理解
刑法第397條第1款規定：“國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”第2款規定，“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”對於前述第1款，司法界及學術界均無爭議，都認為該條款包含濫用職權罪和玩忽職守罪兩種罪，定兩個罪名。對於第2款如何定罪，司法界存在不同認識，學術界也有激烈爭論。筆者依據刑法基本理論，結合司法實踐，談談對該條款含義的理解。一、兩種不同觀點及其不足之處
縱觀司法界、學術界對此問題的認識，大體上可以歸為兩種觀點：一種觀點認為該條款是新增設的獨立罪種，應單獨確定為徇私舞弊罪，主要理由是：本款規定行為的構成要件及法定刑均與第1款不同。另一種觀點則認為該條款規定的徇私舞弊是第1款所列濫用職權罪的加重處罰情節，而且僅僅適用於濫用職權罪而不適用於玩忽職守罪。主要理由是：本款所“犯前款罪”應理解為在前款所列犯罪的基礎上規定一個特殊的加重處罰情節。同時由於徇私只能由故意構成，而玩忽職守是過失犯罪，所以該款所列行為不包括玩忽職守罪。筆者認為這兩種觀點都失之偏頗。第一種觀點主觀單列罪名有一定道理，但沒有注意到刑法諸多條款中使用“犯前款罪”這一立法用語含義的統一性。既然是犯前款罪，前提當然是前款所列犯罪。同時，如果因為徇私舞弊就把前款所列犯罪界定為一種新罪，似乎有主觀歸罪之嫌。第二種觀點似乎比較符合刑法基本原理，但由於第1款所列的是兩種犯罪，因此不能當然得出第2款所列情節僅僅適用於濫用職權罪而不適用於玩忽職守罪的結論。同時該觀點似乎混淆了對徇私的故意與對犯罪結果的故意之間的區別。況且司法實踐中，因為徇私而未履行法定職責致使出現重大損失的案件屢有發生，對此類案件如何定性和處罰，依這種觀點很難解決，並且社會效果不好。
二、徇私舞弊是濫用職權罪和玩忽職守罪的加重處罰情節
筆者之所以這樣認識，基於以下理由：
第一，刑法所規定的“犯前款罪”之含義是明確的、統一的，否則就違背罪刑法定原則。在犯罪主體、客體、罪過形式既定的情況下，對於情節不同的犯罪行為，刑法往往採用分款或分段的方式來界定不同的處罰情節，並規定不同的法定刑。這是立法技術精煉的一種體現。這種情節加重犯在現行刑法中比比皆是，但這並不意味著成立一種新罪，而僅僅是前款所列罪種的一項加重處罰情節。
第二，徇私舞弊作為一種情節，它對定罪並無影響。我國刑法確定某種犯罪是以該種罪的構成要件為基礎的，只要構成要件相同的行為就應定為同種罪。濫用職權罪和玩忽職守罪侵犯的客體是國家機關的正常活動秩序和信譽，主體均是國家機關工作人員。客觀方面，兩罪的共同之處在於須造成重大損失，區別在於濫用職權罪表現為非法行使本人職務範圍內的權力或超越職權範圍而行使權力，玩忽職守罪表現為不履行或不正確履行法定職責。主觀方面，濫用職權罪是故意，玩忽職守罪是過失。只要具備了上述要件，就構成了濫用職權罪或玩忽職守罪。
第三，徇私舞弊是瀆職犯罪的更為嚴重的情節。不徇私情、不謀私利，公正執法，這是一切國家機關工作人員最基本的職業準則和法定義務，若違反了這一條，勢必會在社會上造成更為惡劣的影響，對國家機關的正常活動和信譽造成更為嚴重的破壞。所以對於徇私舞弊而濫用職權或玩忽職守者，應視為一種情節惡劣的表現，理應給予更重的刑罰。我國封建制刑法中就有對官員瀆職犯罪區分“公罪”、“私罪”的規定，對於因私犯罪者從重處罰。這次修訂刑法單列一款規定徇私舞弊的瀆職犯罪，也體現了對因私犯罪加重處罰的精神。
第四，徇私舞弊作為一種行為動因，在濫用職權罪中轉化為犯罪動機，而在玩忽職守罪中僅僅是一種犯罪原因，尚不具備犯罪動機的性質。按照傳統的刑法理論，犯罪動機是刺激和推動犯罪人實施犯罪行為的心理動因，它只存在於直接故意犯罪中，反映著行為人的主觀惡性；而間接故意犯罪和過失犯罪中是不存在犯罪動機的。在徇私舞弊的濫用職權案中，徇私成為刺激、推動行為人濫用職權的直接動力，行為人積極追求徇私結果的出現，因此它只能表現為直接故意犯罪，即行為人為了徇私而濫用職權。而在徇私舞弊的玩忽職守案中，徇私僅僅是行為人不履行法定職責的一個原因，尚不具有刺激和推動行為人積極追求犯罪結果的作用，不能稱其為犯罪動機，因此也反映不出行為人的主觀惡性。
三、刑法第397條第2款在司法中的適用
(一)如何認定徇私舞弊?從漢語詞義來看，“徇私”是指為了私情、私利而做不合法的事；“舞弊”是用欺騙的方法做違法違紀的事情。從前述立法本意來看，“徇私舞弊”這一詞語在瀆職罪中的重點或落腳點在於“徇私”而不在於“舞弊”。正是由於司法實踐中徇私往往隨著舞弊，所以才約定俗成地形成了這一辭彙。從司法實踐來看，所謂徇私，包括徇私情、謀私利兩種情形，前者包括順從親戚、朋友、同學、同鄉，上下級、仇敵、競爭對手等私人關係、感情；後者包括第三人平時小恩小惠、請客送禮、許諾日後給予好處(包括非物質的好處)或行為人為保住自己不應有之利益等。不論徇私情或謀私利，均是能夠給行為人或其親友帶來利益或使其對手失去應有利益，且這種利益之增減與行為人之行為有直接的因果關係，否則就不能認定為徇私。也就是說，徇私情或謀私利均落腳於特定對象的利益之增減。比如某行政機關財務人員，在辦理經本單位領導介紹的第三人提供的憑證時，抱著領導介紹的人不會錯的心理，未認真審核憑證，致使單位被該第三人騙去數十萬元無法追回。本案中該財務人員之玩忽職守確有私情在其中起作用，但這種私情並未使該領導得到好處，所以不宜認定為徇私舞弊。
(二)在具備徇私舞弊情節時，濫用職權罪與玩忽職守罪的區別。一般的濫用職權罪與玩忽職守罪的區別比較明顯。其本質區別在於前者是故意犯罪，後者是過失犯罪。但在具備徇私舞弊情節時，兩者之間的差別變得模糊，有時甚至容易引起混淆。但前述兩者的本質區別仍然是存在的，並且是區別這兩種罪的主要標準。同時，這兩種罪中徇私舞弊情節的含義也有不同。對於濫用職權罪，徇私是犯罪的動機，徇私的結果正是行為人積極追求的結果，行為人正是為了得到這種私利或使其親友得到不應得到的利益而濫用職權；對於玩忽職守罪而言，徇私僅僅是犯罪的原因，犯罪人因為徇私而未履行法定職責。通俗地講，前者是“為了私利或私情而故意濫用職權”，後者是“因為私利或私情而過失地不履行法定職責”。
(三)徇私舞弊的不作為在特定情況下應定濫用職權罪。在某種特殊的情況下，比如行為人事先已經明知親友或贈送私利者要實施有損於國家利益、社會公共利益的行為，但出於徇私的動機，對於應當履行的法定職責不予履行，造成國家利益、社會公共利益的重大損失。這種貌似玩忽職守實則故意不作為的行為，筆者認為完全符合濫用職權罪的特徵，應定濫用職權罪，而不能定玩忽職守罪。所以我們說，濫用職權罪在特殊情況下也可以表現為不作為方式。作為與不作為並非區別濫用職權罪與玩忽職守罪的根本標準。
作者：袁永新、馬獻釗
(作者單位：河南省高級人民法院)
相關案例
作為動檢所檢疫人員,既未在生豬屠宰前按照規定進行檢疫,也不對屠宰後的豬肉進行檢驗,只要屠宰戶交了檢疫費,就直接開出檢疫合格證,其瀆職行為導致含有“瘦肉精”的豬肉流入了市場。經山東省樂陵市檢察院提起公訴,近日,法院以動植物檢疫徇私舞弊罪判處李素芹拘役四個月。一封來自外省的公函
2012年2月29日,山東省樂陵市政府接到一封來自河北省東光縣政府的公函,內容為該縣工商部門查獲一批由樂陵流入該地的豬肉,其中含有“沙丁胺醇”成分,屬於“瘦肉精”豬肉,請樂陵市政府進行調查。樂陵市政府迅速組織公安、畜牧、工商等部門對該事件進行研判,並成立工作組進行專項調查,很快查清了事件的原委。
這批“瘦肉精”豬肉的動物檢疫合格證明上的生產單位一欄中,清楚地載明:山東省樂陵市津樂雅蘭食品有限公司。經查證,津樂雅蘭食品有限公司只是將車間租給了一名叫張蔭同的生豬屠宰戶,含“瘦肉精”成分的豬肉並不是這家企業的產品,而是出自於張蔭同之手。
在該事件進入司法程式後,樂陵市檢察機關深挖事件背後的瀆職行為,最終查明該市畜牧獸醫局西段動檢分所原所長李素芹在對這批“瘦肉精”豬肉的檢驗檢疫中,存在嚴重的失職行為。進一步調查還發現,其在任職期間,多次徇私舞弊,在沒有到場檢驗檢疫的情況下,就給熟識的屠宰戶開出了檢疫合格證明。
車都沒下,就開合格證
現年45歲的李素芹自2000年起任樂陵市畜牧獸醫局西段動檢分所所長,是該局老資格的檢疫員,負責西段鄉和胡家街道辦事處兩個鄉鎮(街道)的動物檢驗檢疫工作。由於西段動檢分所只有三名工作人員,所以在大多數情況下,李素芹都會親自下村入戶對養殖戶或商販的牲畜進行檢疫。
2012年2月27日,屠宰戶張蔭同給李素芹打來電話,說自己有一批豬肉需要檢疫一下。半個小時後,李素芹坐著同事丁少輝的車,來到張蔭同租用車間進行屠宰的津樂雅蘭食品有限公司門口,看到他早已在那裡等候多時。張蔭同從2011年開始販賣豬肉,每次都由李素芹進行檢疫,兩人頗為熟悉。
“這次幾頭?”李素芹搖下車窗問道。
“10頭,總共500公斤。”張蔭同回答。
“不少呀,這次能發個小財。從哪兒收的豬?”李素芹一邊笑著,一邊開動物檢疫合格證明。
“都是在附近村里收的。等忙完這兩天,請您吃飯。”張蔭同說。
“好啊。交一下檢疫費吧,50塊。”李素芹將檢疫合格證明遞給了張蔭同,張蔭同痛快地拿出錢交給了李素芹。拿到錢後,李素芹和丁少輝駕車離去。
陌生男子推銷“瘦肉精”
當天下午,張蔭同與合伙人老劉將10頭生豬拉到車間內準備屠宰。剛把豬趕進圈裡,一名騎摩托的中年男子來到二人跟前,神秘地問:“要不要藥片?”
“啥藥呀?”張蔭同問。
“啥藥你不用管,反正給豬餵完藥片後,屠宰出來的豬肉顏色鮮亮,賣相很好。”男子神秘地說。
“俺可不敢亂餵。別給人吃出事來,俺可擔不起。”張蔭同不太放心。
“這你放心,這種藥屠宰前給豬餵上,只是讓豬肉鮮亮一點,對人一點害處也沒有。咱就是為了讓豬肉好賣,又不是專門去害人。再說我也不是光賣給你一家,附近宰豬的都用我的藥,放心吧,絕對沒問題。”男子說。
聽說別的屠宰戶也用這種藥,張蔭同動了心,就把老劉叫到一邊商量,二人決定試試。於是張蔭同對那名男子說:“那就試試吧,不過俺得看著你把藥給豬餵上才能給你錢。”
“行,這好說。”那名男子隨後從兜里掏出一個白色的小藥瓶,把裡面的藥片灑到豬食槽里,三個人看著欄里的豬把這些藥片吃完。張蔭同給了那名男子20元錢,男子接過錢後騎摩托走了,臨走還告訴張蔭同下次再屠宰生豬時他還會來。
當晚,張蔭同將500公斤豬肉運到了河北省東光縣進行出售。
次日一大早,張蔭同又給李素芹打電話,稱昨天開具的那份檢疫合格證明丟失了,已經運走的豬肉無法上市出售,請李素芹幫忙重新開一張。李素芹答覆說:“再開一張合格證沒問題,不過你還得交一次檢疫費。”“那沒問題,謝謝您。”張蔭同連忙表示。這樣,李素芹在上班途中與張蔭同見面,又給他開了一張檢疫合格證明。
辦公室里開出5張檢疫合格證
2012年9月的一天下午,樂陵市胡家街道辦事處蘆房養雞場向某食品公司運送一棚雞,李素芹和丁少輝到現場檢驗並開出了檢疫合格證明。隨後,兩人又到別處進行檢驗,回到單位已快到下班時間,李素芹正準備收拾東西下班,蘆房養雞場的負責人袁繼剛打來電話,說還得出一棚雞,需要開檢疫合格證明。
“快下班了,明天吧。”李素芹有點不耐煩。
“李姐,不行啊,食品公司要得急,今天晚上就得送過去。”袁繼剛賠著笑說,“你看要不這樣,反正是同一批雞,我直接到你辦公室開證明吧?”
李素芹看了看錶說:“那行吧,你快點。”袁繼剛到了動檢分所,李素芹按照袁繼剛所說,給後來增加的第二棚雞開出了5張檢疫合格證明,並按每隻雞7分錢的價格收取檢疫費861元。
她把主要精力放在完成任務和拿獎金上
承辦此案的檢察官告訴記者,雖然李素芹當初並沒有想到“瘦肉精”豬肉會從自己的手底下流入市場,但她的放任行為卻是導致該事件發生的直接原因。檢察官認為,李素芹身為畜牧獸醫局動檢分所的檢疫員,不按照規定對動物進行檢疫,直接出具動物檢疫合格證明,嚴重違反了《動物防疫法》,是嚴重的瀆職行為,使不法分子有機可乘,給百姓的餐桌安全埋下了隱患。
據了解,當地畜牧部門為轄區8個動檢分所按標準配發了檢驗檢疫設備,並要求將這些設備隨時放置於動檢員工作的車輛上。李素芹卻沒有按照規定程式進行檢驗檢疫,存在嚴重的不作為行為。而李素芹不去現場檢疫、只是忙於開合格證明的重要原因,就在於她對獎金的過度看重。當地畜牧部門對各動檢分所下達了檢疫費收取任務,對完不成任務的分所,就不發放獎金;對超額完成任務的,則按比例拿出一部分錢款進行獎勵。據李素芹交代,她將主要精力放在如何完成任務和獲取獎金上,由此放鬆了對工作的要求。
此案由樂陵市檢察院審查並提起公訴,7月9日,法院一審作出上述判決。張蔭同、袁繼剛等人也分別受到了相應的處罰。
今年7月初,樂陵市檢察院還結合辦理此案發現的問題,向該市畜牧獸醫局發出檢察建議,建議開展動物檢驗檢疫專項教育活動,進一步規範動物衛生監督執法工作,防止此類案件的再次發生。
