少數股東權的弊端
雖然少數股東權在防止股東濫用訴權、減少不當訴訟的提起可能性方面有一定的作用，而且在某種程度上也可以體現原告股東的代表性，但是，利用持股比例限制提訴股東的資格，必然會使股東代表訴訟的經營監督機能大打折扣。既然我國引入股東代表訴訟制度是為了強化股東的經營監督，抑制違法行為，從而更有效地維護公司和全體股東的合法權益，那么我們就還應該清醒地認識到少數股東權所存在的缺陷。
第一，少數股東權犧牲了制度本身的利益。在現代公司中，董事會作為公司常設的業務經營機構，在各項經營活動中被賦予了廣泛的權力，但由於經營者的利益與股東的利益並不能總是保持一致，當董事為滿足自己的利益而以犧牲公司及全體股東利益為代價時，應當對該董事的責任加以嚴格的追究，這也是各國賦予股東一定的公司經營監督權的主要目的。在股份大眾化、分散化的當今社會，將代表訴訟的提訴權規定為少數股東權，無疑等於排斥了絕大多數股東，特別是中小股東的提訴權，對完善公司治理也會產生消極的影響。
第二，少數股東權不符合股東代表訴訟的立法目的。股東代表訴訟制度的目的是為了保護公司及全體股東的利益，賦予股東提起代表訴訟的權利是為了使股東可以維護其作為股東的利益，可以以代表訴訟為手段監督公司的經營，使公司可以在健全的體制下運營。同時，股東代表訴訟制度是一種股東為了公司的利益而追究董事責任的制度，其結果也歸屬於公司和全體股東。當股東有足夠的證據可以證明董事因其違法行為而給公司帶來了損失時，股東通過訴訟追究該董事責任的行為與公司的利益相吻合，是一種應該鼓勵的行為。在這種情況下，對股東的持股比例作出限制，無異於扼殺小股東監督公司經營、維護公司整體利益的積極性。
第三，少數股東權不能從根本上防止權利濫用。應該承認，由於任何人都可以簡單地成為代表訴訟的原告，將股東代表訴訟的提起權設定為單獨股東權，預示著濫用提訴權的可能性非常大。但是單獨股東權也並非訴權濫用的直接原因，少數股東權並不能真正防止少數股東濫用該項權利。規定提起代表訴訟的股東必須達到法定持股比例，只是從形式上限制了部分股東提起代表訴訟，而達到上述要求的股東仍然可以基於不當目的提起訴訟。
第四，少數股東權並不意味著原告是最佳的代表者。少數股東權本身就與公司資本多數決的原則之間存在矛盾，法律賦予少數股東參與公司經營的共益權，一方面是為了防止控股股東濫用資本多數決的原則侵害中小股東的利益，另一方面是為了鼓勵中小股東積極地參與公司各項決策。但少數股東權畢竟不能與代表多數股東的利益相等同，認為在股東代表訴訟中設定少數股東權的限制就可以體現原告代表的公正性和適當性是一種誤解。
如上所述，是希望更有效地發揮股東代表訴訟制度本身的作用，還是首先考慮如何消除股東濫用權利的顧慮，決定著立法者是否採用少數股東權的立法政策。由於少數股東權並不能從根本上防止少數股東利用提起股東代表訴訟實現其不法目的，在將股東代表訴訟的提起權設定為少數股東權的同時，仍然要通過其他措施對訴權濫用加以預防。從提高股東代表訴訟制度實用性的角度出發，《公司法》應儘量減少影響股東代表訴訟發揮其制度價值方面的障礙。
現行法要求股份有限公司的股東,必須單獨或共同持有公司已發行股份的1%以上,才可以提起追究董事等責任的訴訟。這一少數股東權的要件,極大地限制了廣大中小股東積極利用代表訴訟監督公司經營的行為,對代表訴訟制度在我國的健康發展會起到阻礙作用。雖然無論在美國,還是在日本,擔保提供制度作為一種濫訴防止措施,都被認為存在一定的局限性,但是,產生這一結果的原因與股東代表訴訟制度在兩個國家較為健全有著密切的關係,也與擔保提供制度外還存在其他多種濫訴防止措施有關。在我國,由於股東代表訴訟制度剛剛建立,《公司法》在訴權濫用的防止方面存在著一定的缺陷和不足,因此通過擔保提供制度防止股東濫用訴權仍然有相當的必要。同時,與將股東代表訴訟的提起權設定為少數股東權相比,採用費用擔保制度還可以減少影響股東積極監督公司經營的不利因素。
第一,與股東的持股比例結合的模式。即允許未達到持股比例的股東,在提供一定擔保的條件下享有代表訴訟的提起權。這樣的結果,不僅沒有完全阻斷中小股東利用代表訴訟制度的可能性,而且針對持股比例較少的股東更容易濫用訴權的問題,也可以通過擔保提供制度予以防止。此外,將提供擔保義務與持股條件結合,可以在維持我國設定少數股東許可權制的立法思路的同時,更好地實現股東代表訴訟制度的價值。
第二,與股東的持股比例分離的模式。即在將股份有限公司的代表訴訟提起權由少數股東權修改為單獨股東權的同時,單獨制定與擔保提供義務相關的規定。依照新《公司法》第二十二條第三款的規定,當股東提起撤銷股東大會、董事會決議之訴時,人民法院可以應公司的請求,要求股東提供相應擔保。但是,當股東提起代表訴訟時是否適用這一規定,《公司法》並不明確,而且《公司法》對法院下達擔保提供命令的要件也並未作出規定。
因此, 可以借鑑日本《公司法》的規定,將董事闡明股東在提起訴訟時存有“惡意”作為要求股東提供擔保的要件。這裡所說的“惡意”應從以下兩個方面考察:其一,股東明知其在代表訴訟中主張的權利,缺乏事實上、法律上的依據,卻仍舊提起並繼續該訴訟；其二,原告提起訴訟是基於加害被告董事以及公司的目的,有通過提起刁難被告的訴訟、獲得個人利益這樣不當的違法企圖,而且基於這樣的目的和企圖提起並繼續該訴訟。
