簡介
一、對合犯是否具有共犯屬性
（一）問題的爭論
關於對合犯的屬性，過去，我國學者大多將其視為必要共犯的一種，認為必要的共同犯罪可有三種：聚合性共同犯罪、對行性共同犯罪和集團性共同犯罪。也有的學者將必要的共同犯罪分為對合犯和多眾犯。而且國外刑法學者也多持這種認識。對合犯屬性的這種認識，姑且可稱之為必要共犯肯定論。
不過，從最近幾年出版的一些刑法學著作來看，學者們的認識有了很大的變化。有的學者認為，“所謂的對向性共同犯罪或曰對合犯、對行犯並不能作為必要共同犯罪的一種。”並以受賄與行賄、重婚與相婚為例，否定對合犯作為必要共犯的存在。有的學者甚至否定共同犯罪中必要共犯與任意共犯的劃分，認為“它沒有涉及共同犯罪的內部結構或結合方式問題，因而不可能把共同犯罪的形式區別開來，如任意共同犯罪和必要共同犯罪都具有犯罪集團這樣的共同犯罪形式就是例證。”這樣，對合犯就完全被從共同犯罪中剔除出去了，此屬必要共犯否定論。
（二）問題的解決
筆者以為，我國刑法理論上對對合犯的上述認識變化，實際上是從一個極端走向了另一個極端。必要共犯肯定論者過分看重對合關係與共犯關係的聯繫，而否定論者則將對合關係與共犯關係的區別推向了極端。
在一般的對合關係中，行為雙方互為對象，行為的目標相互對立。如買賣槍枝罪中，出賣者的目標是獲取錢款，而購買者的目標則是獲得槍枝，兩者相互對立。而在共犯關係中，“各個共同犯罪人不管具體分工如何不同，他們的犯罪活動是在同一目標之下，彼此聯繫，互相配合而實施的，犯罪的危害結果與各個共同犯罪人的行為之間有因果關係。”這種目標差異，使得行為人主觀故意和客觀行為存在本質的區別，正如我國學者所言，“受賄與行賄在大多數情況下是存在對合性的，但受賄與行賄行為在主觀故意和客觀行為方面均有本質的區別，罪名也各自獨立，根本談不上共同犯罪。”因此不能將對合關係和共犯關係等同，對合犯也不是當然地屬於共同犯罪的一種。
但是，對合關係的這種對立性並不是完全獨立、排他的，在有的對合關係中，行為雙方除具有對立性，還具有共同性的特徵。以重婚罪為例，我國刑法第258條規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”可見，重婚行為包括兩種：一是有配偶而重婚，這是狹義的重婚行為；二是明知他人有配偶而與之結婚，這是相婚行為，即廣義上的重婚行為。重婚與相婚行為之間具有對合關係的對立性特徵，但重婚這種對合關係還具有共同性，即要構成重婚罪，重婚雙方必須共同到婚姻登記機關進行登記，或者共同生活形成事實婚姻。沒有這種共同性，則不是重婚。同理，在招標人與投標人串通投標行為中也是如此，甚至在法律不處罰被窩藏一方的窩藏與被窩藏行為中也存在這種共同性。
正因為如此，筆者以為，不能將對合犯一概認定屬於或者不屬於共同犯罪，必須深入對合關係內部，分析其對立性與共同性，對於那些具有共同性並且法律同時處罰對合雙方的對合犯應認定為共同犯罪，除此之外的對合犯均不屬於共犯範疇。
二、屬必要共犯之對合犯能否適用刑法總則關於共同犯罪的規定
在對合犯雙方都構成犯罪的情況下，除了依照刑法分則的規定進行定罪處罰外，還能否依照刑法總則關於主、從犯的處罰規定進行處罰？如行賄與受賄中，對行賄者、受賄者除了適用刑法第390條、第383條的規定外，還能不能按照他們在行賄、受賄中的作用，適用刑法第26、27、28條的規定？重婚罪中，能不能按照重婚雙方的作用，對起次要作用者從輕、減輕或者免除處罰？對此，理論上爭論較大。
（一）問題的爭論
由於我國刑法理論上通常在必要共犯的範疇討論對合犯，因此關於對合犯適用的爭論，主要體現為對必要共犯處斷原則的不同認識。對此，主要有兩種不同的觀點：
第一種觀點認為，對行性共同犯罪（即對合犯），指基於雙方的對向行為構成的犯罪，如刑法分則第185條規定的受賄罪行賄罪。對行性共同犯罪是必要的共同犯罪的一種。對必要的共同犯罪定罪量刑，僅只根據刑法分則有關條文的規定處理就夠了，不需要再適用刑法總則規定的關於共同犯罪的條文。
第二種觀點則認為，在構成必要共同犯罪的情況下，儘管刑法分則已經明確了必要共犯的法定刑，甚至規定了首要分子應承擔的刑事責任，但是，共同犯罪人參與犯罪的程度、在共同犯罪中所起的作用仍有不同。對於主犯、從犯、脅從犯如何量刑，不能、也不應該脫離刑法總則關於共同犯罪的一般規定。如果無視刑法總則的這些規定，特別是對脅從犯從寬處理的法定情節，是不合適的。所以，對必要共同犯罪決定處罰時，應根據案件的具體情況，適用刑法總則關於共同犯罪的有關規定決定每個共同犯罪人的刑事責任。有的學者認為，當對合性犯罪構成必要共同犯罪時，如果不適用總則的規定，也就違背了總則與分則之間辯證關係的原理。而且在對合性共同犯罪中，不僅在罪名同一的情況下可以區分主從犯，即使在罪名不一致的情況下，仍然可以區分。
上述兩種觀點，各有其適用的場合。從行賄受賄這類對合犯的角度看，第一種觀點是適當的。這是因為：首先，我國刑法分則對行賄、受賄的處罰規定得十分明確。根據我國刑法第390、383條的規定和相關司法解釋，對行賄、受賄進行處罰，一是要考慮行賄、受賄的數額，二是要考慮行賄、受賄的情節。行賄者、受賄者在行賄受賄過程的表現，屬於犯罪情節，對他們可以根據我國刑法第390條和第383條的規定分別進行處罰，沒有必要再適用刑法總則的主、從犯的處罰規定。其次，刑法第389條第3款的規定表明了不適用刑法總則主、從犯處罰規定的態度。我國刑法第389條第3款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”這實際上意味著刑法分則已經單純規定了受脅迫行賄的處斷原則，表明了刑法單個處罰的立場。
不過，從重婚罪來看，第二種觀點則是合理的。我國刑法第258條規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”這裡只有單一的一個量刑幅度，並且重婚雙方適用的是同一法定刑幅度。因此，單純依照我國刑法的這一條規定無法確定重婚雙方在重婚犯罪中的不同地位和作用。酌定情節也只能在法定量刑幅度範圍內量定，而無法超出法定的量刑幅度，因此在這種情況下，筆者認為可以適用我國刑法總則關於共同犯罪人的規定，區分重婚雙方在其中的不同作用分別處罰，否則對於一方受脅迫而重婚這種極端情形，很難對重婚雙方做到罪刑相適應。
可見，上述兩種觀點沒有區分我國刑法中對合犯的不同情況，採取一種單一的處罰方式，存在明顯的不足，有必要加以進一步的完善。
（二）問題的解決
筆者以為，要正確解決對合雙方的處罰問題，必須正確認識對合犯的屬性。如前所述，法律處罰對合雙方的對合犯並不都屬共同犯罪。只有對合雙方存在犯罪共同性的情況下，才成立共同犯罪。因此，對合犯中那些不屬於共同犯罪的類型，當然地不應適用刑法總則關於共同犯罪的規定。
那么對屬於共同犯罪的對合犯，能否同時適用刑法總則關於共同犯罪人的規定？對合性共同犯罪與我國刑法中的聚眾性共同犯罪和集團性共同犯罪是否一樣？
對此，筆者以為，刑法中的對合性共同犯罪與聚眾性共同犯罪、集團性共同並不一樣，對對合性共同犯罪進行處斷時，可在適用刑法分則關於對合犯規定的同時適用刑法總則關於共同犯罪的規定。這是因為，我國刑法分則在處理對合犯時採用了與刑法總則處罰共同犯罪人不同的標準，總分則的處理標準不同一，可以同時適用。
一般來說，刑法分則處罰各犯罪，主要依據的標準：一是受侵害的法益；二是行為樣態。法益相同，行為樣態不同，可構成不同的犯罪；行為樣態相同，法益不同，也可構成不同的犯罪。一般來說，在類罪的劃分，依據的主要是法益；在個罪的劃分上，依據的則主要是行為的樣態。在雙方均為罪的對合犯中，法益大多同一，不同的主要是行為的樣態。立法者根據自己的判斷，有的對雙方規定了相同的罪名、法定刑，有的則規定了不同的罪名、法定刑。這是因為在同罪名、法定刑的對合犯中，立法者認為對合雙方的行為樣態具有同等的法律價值；對不同罪名、法定刑的對合犯，立法者賦予了雙方行為樣態不同的價值。在這裡，行為樣態是立法者進行判斷的主要依據。
而我國刑法總則將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。通常認為，前三種是按行為人在共同犯罪中的作用為標準進行分類的，後一種是按行為人之間的分工為標準進行分類。同時，我國刑法第29條規定：“教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。”因此，我國刑法總則關於各共同犯罪人的處罰原則，採取的是作用標準，即區分各共同犯罪人在共同犯罪所起的作用進行處罰。
可見，刑法總分則的兩個標準之間並不重合，也不衝突，可以同時適用。在對合犯中，刑法分則的行為樣態標準針對的是對合關係雙方各自的行為，解決的是對合雙方各自的行為是否應受刑罰處罰以及應受何等刑罰處罰的問題；而刑法總則的作用標準針對的則是對合雙方在對合關係中的地位和作用，解決的則是在對合關係中處於不同地位、起不同作用的雙方應當如何承擔刑事責任的問題。前者是後者的基礎，但不等於後者。如只有刑法分則同時處罰重婚者和相婚者，才會有重婚者和相婚者在重婚中的作用問題，但並不是說兩者的行為就已經反映了他們在整個重婚犯罪中的地位和作用，他們之間仍然有一個主從問題，尤其當其中一方是被脅迫與另一方重婚的，對被脅迫者應當按刑法總則關於脅從犯的規定減輕處罰或者免除處罰。既然如此，對屬於共同犯罪之對合犯雙方，就可以同時適用刑法分則的具體條款和刑法總則關於共同犯罪人的規定進行處斷。
三、法律不予處罰的一方能否成立另一方的教唆犯、幫助犯
在法律只處罰一方行為的對合犯中，當法律不予處罰的一方對另一方實施了教唆、幫助行為時，能否根據刑法總則關於共同犯罪的規定成立另一方的教唆犯、幫助犯？如販賣淫穢物品牟利罪，法律只處罰販賣者，不處罰購買者。如果購買者主動請求賣主出售淫穢物品給自己，或者出賣者原本沒有出賣意思，購買人積極而且執著地要求賣主出賣，使他人產生出賣意思，買者是否構成販賣淫穢物品牟利罪的教唆犯、幫助犯？對此，國內外都存在較大爭論。
（一）問題的爭論
在國外，對合犯中法律不予處罰的一方能否成立另一方的教唆犯、幫助犯，學界主要有四種觀點：
第一種觀點認為，立法者在規定對向犯時，當然預料到了對方的行為，既然立法者不設規定處罰對方的行為，就表明立法者認為對方行為不具有可罰性。如果將對方以教唆犯或者幫助犯論處，則不符合立法者的意圖。
第二種觀點認為，即使對方的參與行為是可罰的教唆與幫助，但只要屬於對實行犯的定型的參與形式，就是不可罰的；如果超過了定型的參與形式，則應以教唆犯、幫助犯論處。
第三種觀點認為，如果對方積極地實施參與行為，就能以教唆犯、幫助犯論處。如主動要求賣主出售淫穢物品給自己的，就可以按販賣淫穢物品罪的教唆犯、幫助犯論處。
第四種觀點認為，對向犯的一方不處罰的理由，從實質上考察的話，是因為不具有共犯者的違法性或者不具有責任，只有在這種情況下才是不可罰的。
在我國，早期的學者都沒有關注這個問題，近期才有學者對這一問題有了關注。如有學者以販賣淫穢物品牟利罪為例，認為刑法規定販賣淫穢物品牟利這類犯罪時，當然預想到了購買者的行為，既然行為不對購買行為設立處罰規定，就表明刑法認為該行為不構成犯罪，故不能將購買者認定為從犯或者幫助犯。但是如果購買者唆使原本沒有販賣淫穢物品意圖的人販賣淫穢物品，則可能成立教唆犯。還有的學者以販賣毒品罪為例，認為儘管從分則的條文來看，刑法只處罰販毒者，但如果販毒者是在吸毒者的一再要求下而實施販毒行為的，那么，販毒者販毒的故意，是受吸毒者的教唆而產生的，這種為吸毒而教唆他人販毒的行為具有嚴重的社會危害性，理應以販毒罪的教唆犯論處。不過，筆者以為，單純以個案進行分析很難得出普適性的結論，對合犯的情況很複雜，不是每種對合犯都適用上述結論。
（二）問題的解決
一般來說，如果法律沒有明文規定要處罰對合犯的另一方，在通常情況下，不能依照刑法總則關於共同犯罪的規定對其進行處罰。因為這種處罰將明顯違背罪刑法定原則：如果法律規定的構成要件必須包含或者必須以另一個主體的行為為前提，但法律並沒有規定應對該主體進行處罰，那就意味著法律沒有要處罰該主體的意思。在買賣淫穢物品中，法律沒有處罰購買者，如果對一般的購買行為依據共同犯罪中的幫助犯進行處罰，則明顯違背法律意圖。
如果對合犯中的另一方不是一般地實施對應行為，而且積極主動地要求、勸說對方實施對應行為，表現在買賣淫穢物品中是購買者主動要求或者極力勸說出賣者出賣淫穢物品的行為，是否應依刑法總則關於共同犯罪的規定成立另一方的教唆犯、幫助犯。對此，筆者認為應考慮以下三個方面的因素：
1、行為是否屬於實行犯的定型的參與形式
現實中的行為紛繁複雜，但是一種行為一旦被法律規定為犯罪，它就具有了定型的形式。這種定型具有行為歸類的功能，即能將一定的行為歸入定型之中，同時又將其他的行為排除出定型。如殺人罪將殺人行為定型，那么所有具有殺人特徵的行為都可以納入殺人罪，而傷害致死則會被排除出殺人罪的定型範疇。
對合犯中，有兩種行為定型：一種是法律予以處罰的一方作為這裡的實行犯具有行為的定型；另一種是法律不予處罰的一方在對合關係中對另一方行為的配合具有定型性。如買賣毒品犯罪中，販賣毒品是一種行為定型，是販賣毒品罪的實行行為。購買毒品在買賣毒品這一對合關係是一種配合行為，也具有定型性。一般的購買毒品行為屬這種定型的範圍，因此法律不能處罰。
但是，對合犯中法律不予處罰一方對另一方的參與行為不是一成不變的，如果法律不予處罰的一方對另一方的參與形式超出了實行犯的定型的參與形式，則可能構成犯罪。如購買毒品的人主動請求賣主出售給自己，不構成教唆犯與幫助犯。但如果出賣者沒有出賣意思，購買者積極而且執著要求他人出賣，使他人產生出賣意思的，則可能構成販賣毒品罪的教唆犯，因為這種教唆行為，已經超出了購買的一般形式。
2、行為是否危害第三方利益
犯罪是危害社會，違法刑法並應受刑罰處罰的行為。根據我國刑法理論上的通說，犯罪具有三個典型特徵：一定的社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性。因此，不具有社會危害性的行為不是犯罪。而且我國刑法第13條規定的犯罪概念中一方面規定了構成犯罪的質的要求，另一方面還規定了構成犯罪的量的標準，是質與量的統一，因此犯罪的成立不僅要求該行為具有社會危害性，而且還要求該行為的社會危害性達到一定的程度。在對合犯中，犯罪的社會危害性就表現為對合行為是否危害了第三方利益。
法律不予處罰的一方對另一方的參與行為即使超出了實行犯的定型參與形式，如果沒有危害第三方利益，也不構成犯罪，不能以另一方的教唆犯、幫助犯來處罰。如我國刑法規定姦淫幼女行為構成犯罪，如果一方沒有姦淫的意圖，只是在幼女不斷挑撥、引誘的情況下才產生姦淫的故意。對此，幼女的行為雖然超出姦淫幼女的定型的參與形式，但由於她是被害人，不具有共犯者的違法性，不構成姦淫幼女這類強姦罪的教唆犯。
3、行為是否可期待
期待可能性，在大陸法系刑法中屬責任的一般要素，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人的行為進行非難，因而不存在刑法上的責任，不構成犯罪。
在對合犯中，要對一方以另一方的共犯進行處罰，還要求其行為具有期待可能性。如果一方對另一方的參與行為不具有期待可能性則不能以另一方的共犯對其進行處罰。如在窩藏、包庇罪中，犯罪分子請求他人窩藏、包庇自己的行為雖然超出了實行犯的定型的參與形式，也具有違法性，但是法律不能期待一個犯罪分子不實施這一行為，因此不具有期待可能性，不能認定其構成窩藏、包庇罪的共犯。
綜上所述，對合犯中法律不予處罰的一方對另一方的教唆、幫助行為能否成立另一方的教唆犯、幫助犯，關鍵看其行為是否超出另一方行為的定型的參與形式、是否危害第三方利益性以及行為是否可期待。如果三個條件同時符合，法律不予處罰的一方對另一方的教唆、幫助行為可成立另一方的教唆犯、幫助犯。反之，則不成立。
