國際法的淵源
正文
指國際法的形式淵源,也包括實質淵源(見法的淵源)。國內法的淵源主要是國內立法和習慣;國際法的淵源主要是國際條約和國家之間的習慣。聯合國《國際法院規約》第38條規定:“(一)法院對於陳訴各項爭端,應依國際法裁判之,裁判時應適用:
(子)不論普通或特別國際協約,確立訴訟當事國明白承認之規條者。
(醜)國際習慣,作為通例之證明而經接受為法律者。
(寅)一般法律原則為文明各國所承認者。
(卯)在第59條規定之下,司法判例及各國權威最高之公法學家學說,作為確定法律原則之補助資料者。
(二)前項規定不妨礙法院經當事國同意本‘公允及善良’原則裁判案件之權。”
有些國際法學者認為,這條規定不僅表明國際法院在裁判案件時應該適用什麼法律,還有助於說明什麼是國際法的淵源。
國際條約 國際法的首要淵源。“約定必須遵守”,即條約對於締約的國家有拘束力,是國際法的重要原則,而有拘束力的條約也就構成國際法的最重要的淵源。
國際條約有一般和特殊之分:前者指多數國家參加的條約,後者則指兩個或少數國家締結的條約。由於多數國家參加的條約帶有普遍性,這種條約就直接構成國際法的淵源。兩個或少數國家締結的條約只對締約國有拘束力,它們只能表現為締約國之間的所謂“特殊國際法”,而不直接構成國際法的淵源。但是,如果有許多這類條約作出相同或類似的規定,它們就有可能成為國際法原則、規則和制度。在這個意義上,它們也就構成了國際法的淵源。
有人把條約分為契約性條約和造法性條約。契約性條約規定締約國之間的具體權利、義務關係,造法性條約則創設新的國際法原則、規則和制度或修改原有的國際法原則、規則和制度。造法性條約當然直接構成國際法的淵源,但是,契約性條約也不是與國際法的淵源無關,它們和兩個或少數國家締結的條約一樣,也有可能在一定條件下形成國際法原則、規則和制度,並在這個意義上構成國際法的淵源。
國際習慣 國際法的另一個主要淵源。國際條約是國家之間的明示協定,國際習慣是默示協定。從歷史上說,國際習慣出現於國際條約之前,是更古老的淵源。當前,在國際法的內容中,國際習慣仍然占著較大的比重,而且在現有的國際法原則、規則和制度的形成中,國際習慣起了重要的作用。
國際習慣是各國重複類似的行為並被認為具有法律拘束力的結果。它是由兩個要素組成的:①各國重複的類似行為;②被各國認為具有拘束力。國際習慣與國際通例有別,後者的約束力由於未為各國所承認,因而沒有法律效力。
國際習慣有一個逐漸形成的過程,這種過程往往是很長的。但是,國際法上對於國際習慣形成時間沒有也不可能有確定的規則。在現代,由於國際關係變化迅速,國際習慣形成的時間有縮短的趨勢。有不少國際法原則、規則和制度,如關於大陸架、專屬經濟區等的法律制度,關於外層空間、環境保護法等的法律原則等等,在較短的時間內就形成了習慣國際法。
國際習慣雖然是不成文的,但是,國際習慣還是要從各種檔案中查找。這些檔案或者是各國之間的外交檔案,或者是國際組織決議,或者是各國國內法律等檔案。它們是國際習慣的證據。這種作為證據的資料是大量的。聯合國國際法委員會在1950年就曾提出關於使習慣國際法的證據更易於查考的方式方法的建議,按照這些建議,聯合國秘書處收集、整理和出版了很多資料。
國際組織的決議 並不是所有的國際組織的決議等檔案都有可能成為國際法的淵源,而只有普遍性國際組織的才有此可能;而且只能是這些檔案中一部分形成國際法的淵源。它們或者反映著國際法原則、規則和制度,或者體現著正在形成中的國際法原則、規則和制度,而且在國際法的發展中起著一定的作用。這樣,這一部分國際組織的決議等檔案才形成國際法的補充淵源。
一般法律原則 在國際法的淵源中,這是引起爭論最多的一個問題。《國際法院規約》第38條對於一般法律原則的含義沒有明確規定。有一種見解認為,一般法律原則就是一般國際法原則,或者說是國際法基本原則。另一種見解主張,一般法律原則產生自"一般法律意識",即各國之間的共同法律意識。從這種共同的法律意識引伸出來一些具體的國際法原則、規則和制度。由於《國際法院規約》第38條對於一般法律原則加上一個重要條件,即“文明各國所承認者”。因此,一般法律原則必須經過所有主權獨立國家承認,才能為國際法院所適用,也才能構成國際法的淵源。國家的承認,或是明示的,或是默示的,而明示的承認表現於條約,默示的承認形成了習慣。依此而言,一般法律原則就不是獨立的國際法的淵源。事實上,一般法律原則為數不多,國際法院和國際仲裁也很少適用,在國際法中並不占有重要地位。
判例和學說 司法判例包括國際法院和國內法院的判決,其中,國際法院以及在較小程度上國內法院適用國際法的判例,有助於國際法原則、規則和制度的確立。在權威的國際法著作中,有時也可以找到關於現行國際法原則、規則和制度的引證和說明。在這種意義上,司法判例和國際法著作可以說是國際法的補助淵源,但不是直接淵源。