商事能力的概念
商事權利能力是指商法所賦予的、商事主體能夠參加商事法律關係，並在其中享有商事權利和承擔商事義務的資格或能力。商事行為能力則指在法律規定的範圍內，通過自己的行為或意志獨立進行商事活動，並取得商事權利和承擔商事義務的一種資格或能力。
在商法上確定商事能力概念具有重要的意義，它對於理解商主體的特殊行為能力與特殊權利能力之本質，對於解決商個人的一般民事能力與特殊商事能力之關係，均有不可取代的作用。排除商事能力之概念，就無法解釋：民法上的自然人主體中何以一部分人僅具有民法上的資格和民法上的能力，而另一部分人(商自然人)卻兼具商法上的資格和商事能力。這一問題在民商合一體制下尤其重要。
商事能力的特徵
概括地說，商事能力具有不同於一般民事能力的以下特徵：
第一，商事能力是商主體依法從事營業性商行為以及依法擔當商法上權利義務的能力。它表明商主體具有商特別法上的資格和地位，因而它與一般民事主體嵌民法而享有的民事權利能力和行為能力有著本質差別。進一步說，商事能力實質上是商法依照特定程式賦予符合商主體要求的民事主體的特別權利能力和行為能力，這一制度不過表現了法律對從事營耕性營業活動附加以資格限制的基本政策。
第二，商事能力實質上是在民事能力(特別是在民事行為能力)基礎上由商特別法附加於商主體的能力。這就是說，具備商事能力者必然具備一般民事能力，而具備一般民事能力者卻未必均具備商事能力。如果我們原則上承認民法與商法之間一般法與特別法的關係，就應當確認一般民事能力與商事能力間的這一差別與聯繫。申言之，商人作為商特別法上的主體實際上具有雙重資格或能力；無論是商自然人或是商業組織均既可能作為民事主體從事一般民事活動(如婚姻和消費性購買)，又可能作為商主體從事由商特別法控制的商事活動(如信貸和營業性購買)。顯然，離開了商事能力這一概念，離開了商法上資格這一概念．就不可能解央商主體在民法上的一般地位與其在商法上的特別地位之關係，就會抹煞或者迴避民事普通法與商事特別法之間的關係。由於在民商合一的立法體例下，商法規範實際上往往包含在民事法規中，強調這一問題就更具有特別重要的意義。從現代各國民商法的現狀和發展趨勢來看，“民商合一”並不意味著可以取消實質意義上的商法，尤其不意味著可以取消商法規範。
第三，商事能力就其內容而言是一種特殊權利能力和特殊行為能力。這就是說，不同商主體依據核准登記而取得的商事能力具有不同的內容和範圍，特定的商主體只能在其具體的商事能力範圍內從事合法商事活動。這就與一般民事主體所具有的平等的權利能力和行為能力有質的差別。在我國民法理論中曾長期流傳著這樣一種認識：民商法中僅對於法人而言才存在著特殊權利能力和特殊行為能力問題，並且此種“特殊權利能力規則”僅僅是民事主體權利能力平等原則之例外。實際上，從我國和多數國家的民商法實踐來看，無論是對商法人來說，還是對商合夥和商個人來說，均存在著特殊權利能力和特殊行為能力的問題，此種依法定程式所取得的特殊權利能力並不違反民法上的權利能力平等原則，它不過表明了特定商主體具有特別法上的地位和能力。
第四，商事能力作為法律擬制主體經登記核准麗取得的能力，其起止時間取決於商業登記這一公法行為。按照我國和多數國家的法律規定，商主體的商事能力自主體設立登記時發生，至主體註銷登記時終止。其存續不受相關自然人出生或死亡事實的影響，也不直接以當事人的民事法律行為為轉移，這不僅與民法上自然人的民事能力之發生與終止不同，而且與民法中非營剝性法人的民事能力之發生與終止也不同。
商事能力取得的法律限制
商事能力作為商主體從事營業性商行為的特殊權和j能力和行為能力．其取得受到一定的法律限制。按照各國商法學者的一般認識，民商法對於商事能力取得的實質性法律限制主要出於以下立法考慮：其一，基於對行為主體是否具備充分理解其行為意義和後果的意思表示(意思自治)能力的考慮，倒如各國法中對無民事行為能力人商事能力的限制即屬之；萁二，基於對行為主體是否具備必要的財產或財產能力的立法考慮，這往往須與不同國家的個人財產制度和家庭財產制度相協調，倒如某些國家法律對婦女商事能力的限制即屬之；第三，基於不同國家本國公共利益政策和涉外法政策的立法考慮。這往往須與各國的涉外法律、國內法律、訴訟制度及其國際法上的政策相協調，例如各國商法對於外國人取得其國內法商事能力的限制即屬之。此外，某些國家的商法除對商事能力的取得做實質性條件限制外，往往更主要地通過商業登記制度對其做程式性限制，我國法上的這一限制就較為典型。總的來說，各國民商法對於商事能力，特別是商事行為能力的取得，多設有以下三方面的限制。
(一)對於未成年人商事能力的限制 各國商法對於未成年人(包括無行為能力人和限制行為能力人)的商事能力之限制主要是對其商事行為能力的限制。從理論上說，商事行為能力必然以民事行為能力為基礎。人們很難構想，意思表示能力不健全的來成年人會具有必要能力經營商企業並承擔經營風險。因而在承認商人具有特殊法律地位的國家，對未成年人從事商事活動的商事行為能力多設有諸多限制。其核心問題在於是否承認未成年人可以獲得商人的法律地位。按照某些國家的法律，未成年人不問其意思能力如何，原則上均不能取得商事行為能力。例如法國1974年對《法國民法典》第487條和《法國商法典》第2條均予以修改。根據該修改，未滿l8周歲的“束成年人即使獲得自治也不可以成為商人”。在另一些國家中，如葡萄牙、比利時等，法律所確認的未成年人之一般的意思自治能力中並不包括商事行為能力，當事人慾取得商事行為能力，必須首先具有特殊的意思自治能力。在荷蘭，未成年人的商事行為能力之取得須由法官宣告，並且由法官決定其行為能力的範圍。但德國法準許法定代理人以未成年人的名義或代理未成年人經營其營業，這樣，未成年人也可以成為商人。(《德國民法典》第1822、1643條)依瑞士民法典，未成年人有權以“明示或默示”取得部分行業的商事能力，也可以在特定職業或商業的正常範圍內單獨從事各種行為。(《瑞士民法典》第323條)在對商人法律地位沒有特殊規定的國家，法律往往認可商事行為能力的標準以民事行為能力的規定為準。
(二)對於已婚婦女的商事能力之限制 在許多西方國家中，法律往往對已婚婦女的商事行為能力之取得也設有限制。這一現象當然與一定社會中歧視婦女或男女不平等的社會觀念有關，但它與這些國家的婚姻財產制度和家庭財產制度也有著本質的、內在的聯繫。正鑒於此，許多國家的商法往往僅對已婚婦女的商事能力之取得加以限制，而不禁止未婚成年婦女的商事能力之取得;還有些國家的商法更明確地規定：已婚婦女僅在其獨立從事工作所取得的財產範圍內取得商事能力。例如在德國，已婚婦女欲取得商事能力時，除須依商法典的規定將其姓名與丈夫的姓名並列使用作為商業名稱外，在其處分商業財產時還須受到婚姻財產制度的約束和限制。(《德國商法典》1355條以下)這實際上僅賦予已婚婦女以部分商事能力。《法國商法典》雖於1938年和l965年兩次對已婚婦女取得商事能力之限制加以修改，但修訂後的商法典仍然認為：已婚婦女取得某些範圍的商事能力必須經過丈夫的同意，並且“除非丈夫對特定交易明示同意，或者在登記機關其妻子名下的一般申明中表示同意其妻子從事商務，或者其本人也參與了妻子的商業活動，妻子不得以家庭共有財產或者丈夫的個人財產承擔義務和責任。”按照該法典的原則性規定，“已婚婦女可以自由地從事商業活動”，但其限制性條款又規定，。已婚婦女如果只有鋪售丈夫的商業產品，則不認為是商人”。(《法國商法典》第4條)與此相類似，瑞士和比利時的法律也規定：惟丈夫明示或默示同意，妻子方得從事工商業活動；在未徵得丈夫的同意時，妻子不得以家庭共同財產承擔商法上的義務和責任，但這一規定不適用丈夫所從事的商事行為。
我國和一些堅持男女平等原則的國家的法律，根本擯棄對婦女商事能力取得之限制，並在商主體地位和商事能力取得問題上採取完全平等的立場。儘管從法律規則協調的角度看，我國法對配偶一方的營利性營業行為及其責任的規定也考慮到我國夫妻財產共同共有原則的限制，並且理應進一步完善這一限制，但此種法律限制對夫妻雙方卻都是平等的，等同適用的。
(三)對於外國人的商事能力之限制 與民法的一般規定不同，多數國家的商事法律對於外國人的商事能力之取得規定有特別限制，這種限制在某些特殊行為範圍內體現的尤為明顯。可以毫不誇張地說，幾乎沒有任何國家對於外國人的商事能力之取得採取與本國公民完全等同的無差別待遇。由此意義言之．許多國家依據多邊或雙邊國際條約而相互給予的“互惠”或“特惠”實質上仍為差別待遇。
許多國家對於外國人的商事能力的取得．採取明確的差別待遇政策。《德國工業法》第l條認為，除非法律另有規定，任何人均可從事工商業活動；然而，無論是其聯邦法還是各州立法都實際上對於外國人的商事能力之取得附加以愈來愈多的限制。按照該法第l2條的具體規定，外國法人必須在經德國主管機關授權後，方可在德國獨立從事工商業事務，否則將構成違法。十九世紀以來，愈來愈多的歐洲國家法律對於外國人或外國公可的商主體地位採取嚴格限制立場，法國法便是此種嚴格限制主義的典型。按照法國1938年對外國人商事能力的限制性規定，外國人在法國從事商事活動，首先須取得專門機關簽發的外國人經商許可證，然後才能辦理商業登記手續；登記機關在核准其商主體地位時，不僅須進行形式審查，而且應對其商業信譽和財產狀況進行特別審查。按照法國法律的解釋．此種對外國人商事能力取得的特許制度和特別審查制度，不僅適用於一般的商事企業，而且適用於小商人、手工業者、商合伙人、公司董事長、常務董事、公司總經理、副總經理甚至其他有權處理公司事務的高級管理人員。(法國l939年<外國人申領經商許可證條例>第5條)這實際上已經將對於外國人商主體和商事能力的限制擴展於僅為商業使用人的外國人。與法國的規定相類似．比利時與荷蘭的法律也確認；外國人在某國家取得商事能力或從事商行為，不僅須由專門機關或行業組織簽發經商許可證，而且在商業登記中還受到資信審查、居住年限、財產能力、學歷資格、專業技術資格等多方面的限制。按照《義大利民法典》第l6條的規定，在互惠前提下，外國人在意太利享有與本國國民“等同的權利”。但在實際上，義大利不僅以民法典對於外國人在其國內從事任何商行為均附加以政府特許授權的限制，(《意太利民法典》第2084條)而且通過特別法對於在義大利境內申請商業登記的外國人規定以由政府機關進行的資信審查、專業技術資格審核，甚至商業設備和設施調查等方式加以必要的限制。
在另一些國家中，法律仍然保留了近代商法以來所形成的“商人無國籍”或商法國際化的傳統原則。按照瑞士法律的規定，外國人在瑞士欲取得商主體資格．須履行商業登記手續，並與瑞士本國國民原則上具有平等的待遇。《西班牙商法典》也規定：外國人在西班牙設立商主體，取得商事能力，從事商行為以及從事商事訴訟活動，原則上均受到與其國民相同的法律約束．適用相同的法律規定。英美法國家商法傳統對外國人的商事地位原則上也採取與本國國民相同待遇的立場，除了在某些特定的商事領域外，外國人通常適用與其國民相同的法律。近年來。上述國家的法律也產生了對外國人商事能力的取得加以程式限制的傾向。
值得提及的是，歐洲共同體法在對外國人的商事能力取得問題上採取了一系列推動商法“無差別待遇”的措施。根據這些措施，歐洲共同體成員國負有分階段廢除國內法中限制外國人商法上資格，逐步過渡到外國人與本國商人“完全平等自由”的對等義務。儘管這一立法改革僅僅意味著歐洲共同體內“外國人”商法上地位的變化，而對其他國家的外國人並不適用，但英美法學者大多認為：歐共體內各國的這一法律變化反映了現代商法的發展趨向，隨著國際商業活動的普遍化，隨著有關國際條約對這一問題的普遍關注，商法上的無差別待遇原則將會得到更大範圍的確認。
商事能力制度的研究現狀
當前,我國的民商法學界,關於商事能力理論的研究,主要觀點有:
(一)否定說
自近代以來所確定的商業自由原則,業已成為現代商事主體法的基礎,而民事主體固有的民事權利能力與行為能力,正是其在商事領域承擔這種自由的法律技術載體。這意味著,民事主體從事商業經營活動的法律上的正當性,根源於由其民事能力所承載的倫理屬性和自由,而無需依賴於外部法律的法律“擬制”或者公共權力享有者的“確認”。因此,並無超越於固有的民事能力之上的“商事能力”。 [1]筆者認為,該種觀點過於誇大民事規則的普適性的調整功能,漠視商事關係和商事活動的特性,漠視既存商事活動對商事能力制度的訴求,最終必將損害對商事關係的有效調整。
(二)特殊的民事能力
商事能力是一種附加於民事能力之上的能力,即具備商事能力者應以具備民事能力為前提,但具備民事能力並不必然具備商事能力,從這個意義上說,商事能力是一種特殊的民事能力。 [2]筆者認為,該種觀點的問題在於:1.商事能力意味著新的法律人格或新的主體被創設,這一法律主體與其他法律主體既相區別又相獨立。民事主體成為商事主體是一種法律人格向另一法律人格的轉變,這是一種質的變化,而不是同一法律人格獲得或附加了先前不具有的特殊身份或資格。2.對於公司、合夥企業等商主體成立而言,其並不是先取得民法上的主體資格再去取得商主體資格,而是一步經登記直接取得商主體資格,所以說具備商事能力並不以具備民事能力為前提。 [3]3.民事主體的範圍和商事主體的範圍並不一致,如果認為民事能力是商事能力的基礎,就會人為地縮小商主體的範圍,否認已經由立法所承認的合夥企業和個人獨資企業的商主體的法律地位,這在理論和立法上都是無法自圓其說的。 [4]
(三)仿民說
商事能力是指商主體依法承受商事權利和商事義務的資格和能力,包括商事權利能力和商事行為能力。 [5]此種觀點系目前我國商法學界的主流觀點。但是,該種觀點對商事能力的闡釋,完全是依照民法對民事能力的界定展開的,簡單地照搬照抄民事能力的規定。商法作為一個學科獨立存在,在我國系不爭的事實,但是,關於商法基礎理論的研究卻較為薄弱。同時,我國現行的商法基礎理論研究,在研究方法上,幾乎是民法原理、術語的簡單套用,僅僅是在民法術語之前加上“商”或“商事”,如商事主體、商行為、商合夥、商事買賣等。筆者認為,商法作為民法的特別法,其價值取向和制度設計上確有不同於民法之處,簡單地以傳統民法的思維考慮商事領域的一些問題,或者有違商事立法精神,或者無法找到適當的解決方案。 [6]因此,今後對商法的研究,必須摒棄“大民法”的思維,力求研究方法上的創新及研究成果的科學性。
綜合上述不同的觀點,商事能力的概念和範圍有無必要界定,並不取決於在立法體例上採取民商分立還是民商合一。作為法律要素,法律概念是指在法律上對各種事實進行概括,抽象出它們的共同特徵而形成的權威性範疇,法律概念是適用法律規則和原則的前提。 [7]因此,有無必要在立法上明確商事能力的概念並界定其範圍,取決於以下兩個因素:一是能否通過商事能力這一概念抽象,把各類具有某種共同屬性的商主體加以涵蓋;二是在現實社會生活中,是否需要僅適用於商主體的一些法律規則。筆者認為,隨著社會的發展,每一時代都要湧現出一些新的財產關係和人身關係,即新的法律關係,試圖繼續地用傳統民法的原理、制度加以解釋是不理智的,也是不現實的。每一特定的身份群體均有特定的群體利益訴求,私法必須作出回應。不同的人應當區別對待,不同結構的主體制度可以提供不同的制度功能,人類的多元化利益追求需要不同的主體制度框架予以滿足,需要性質迥異的主體制度為不同類別的人劃定利益份額,為不同的角色制定行為規則。 [8]因為,不同類型的法律主體有其特殊的法學構造和表達方式。很顯然,以一種主體制度的特徵來檢驗另一主體制度,不會得出具有說服力的結論。因此,為更好地調整商事關係,重構商事能力理論成為必然。筆者認為,商事能力,是指商主體在從事商事營業中所應具備的資格,商事能力包括商事權利能力、商事營業能力與商事責任能力。
商事能力制度的特質
(一)商事能力的目的系維護“團體利益”
民事主體與商事主體追求有異,則於法律技術上自然亦應區別對待。民法中一個占主導地位的原則是對行為能力欠缺者的保護,也就是說,對未成年人與精神功能不健全的人的保護原則。這些人受到保護,不能單獨實施其行為。因為,有些寡廉鮮恥的人在與這些行為能力欠缺者訂立契約時,有可能利用他們的弱勢地位。因此,民法規定,行為能力欠缺者要由“有能力人”來協助或者代理,才能進行民事活動。 [9]無民事能力人實施和限制行為能力人依法不能獨立實施之民事行為,屬無效民事行為。 [10]
商法的觀念則很不相同,有時,商法完全排除行為能力欠缺者從事商行為,例如:票據行為人要求具備完全行為能力 [11]、商主體之管理人員亦須為完全行為人 [12]等,此種設計特性,由商法保障交易安全之功能和任務決定。有時,情況又完全相反,商法拒絕考慮當事人的無能力。 [13]例如:有限責任公司或者股份制公司,不會因為某一股東無能力而無效。 [14]因此,商法與民法的規則並不一致,商法對第三人的保護優先於對無能力人的保護。
因此,商法對交易之關注遠勝於對人之關注。若認可民法之能力重在保護能力欠缺者之利益與自由,則商法對能力制度之處理,完全可謂之對交易之保護。於是,“當逢及對第三人保護與對無能力人保護衝突時,民法規則優先選擇後者而商法規則優先選擇前者”。 [15]
(二) 商事能力的載體系“經濟人”
如果我們用非抽象的生活世界的視角看待民事主體與商主體,會覺得二者差異很大:為什麼民事主體負擔債務時,承擔無限責任(甚至是連帶責任),但是,作為公司的股東對公司債務僅承擔有限責任?股東的風險有限而利潤無限是否合理? [16]
上述問題的答案在於,民事主體與商主體的構造基理不同。民事主體的邏輯元點是倫理人。“倫理人”概念的內涵是:“人依其本質屬性,有能力在給定的各種可能性的範圍內,自主地和負責任地決定他的存在和關係,為自己設定目標並對自己的行為加以限制。” [17]從哲學的角度,民事能力構造的意義在於,通過設定一個人格體的世界來達到控制個體的目的,並為個體提供其需要的保護。因此,民事能力制度的宗旨在於個體的保護。
與之相對應的是,商主體的邏輯元點是經濟人。商人被視為為了達到其營利目的而“進行最合理的行為的人”,因而是不需要法律來“監護”的“我行我素的人”。 [18]從商法規定商事能力的立法目的來看,主要有兩種最基本的功能訴求:一是保護商主體及其出資人的利益,以滿足人們追求效率的需要。商法的絕大部分規則,目的都是為商主體實現營利提供方便,如:緘默視為承諾、商法中的證據自由、短期時效以及外現主義原則等;二是通過身份規制滿足保護弱者、抑制強者以實現公平的需要, [19]即商人須承擔社會責任。商人具有專業的商事能力,成為強勢群體,他們是商業遊戲規則的制定者、掌握者,處於主動地位。商法需要對商人這種強勢身份進行抑制,以保護信息匱乏、易受欺詐的消費者、勞動者等被廣泛捲入商事關係中的弱勢群體,客觀上也促成了消費者權益保護法、勞動法、產品質量法、食品安全法等社會法的制定。
具體到我國,受“重農抑商”、“賤商”、“重義輕利”等多種不利因素的制約,我國的商事立法更多地強調對弱勢群體等相關利益者的保護(即商人的社會責任),而忽略了商人自身利益的保護,從而在相當程度上阻礙了我國經濟的發展。
(三)商事能力必須依法獲得 在民法中,“能力是規則” [20]其意義是說,達到意思能力的任何人都自動地有資格享有自己的一切權利,並且有資格實施一切民事生活之行為。原因在於,既然一般民事主體進入市場進行交易的目的主要是為了滿足自己生活的需要,並且這種分散的交易一般不會影響市場安全,故法律對民事主體不加以準入限制,因為生存乃是第一要義。與此相反,商人的存在關乎社會整體之穩定與交易之安全與否。為了保障交易安全,商人不同於民事主體,它不能自然而然地產生,必須具備特別的條件,即商事能力,商事能力的核心為營業能力,營業能力的必備要素是具有營業財產、有自己的商號、依法設定商業賬簿、必須進行登記等。因此,基於對商事能力之促成以及變化進行規範的必要,從而使商人人格法定原則成為整個商事實踐以及商法制度的重要內容,以避免營業失范現象的衍生。
商事權利能力
商事權利能力,是指商主體依照商法的規定,成為商主體的資格。商事權利能力存在的意義在於,法律應該賦予哪些人經商的資格,取得商事權利能力的自然人或社會組織將成為商事法律關係的主體。反之,沒有商事權利能力的人,將不得成為商主體,不得進入商事領域,參與商事交易,其實施的行為所引發的法律關係,只能作為民事法律關係看待。 [21]
商法以“工商自由”原則為主導,“經商自由”具有憲法價值。原則上,“進入商界”並不需要經過任何行政批准手續,即不存在“挑選”,也不存在數額的限制。但是,鑒於營業行為具有較高的風險性,從維護交易安全和商人自身利益的角度出發,商法對商事主體資格的規定嚴於民法對民事主體資格的規定。因此,認為:“商法幾乎全盤接受民法關於權利能力的規則和理論,而無特別規定” [22]的觀點是值得商榷的。商主體的權利能力,大致涉及兩方面的問題,即積極資格和消極資格。所謂積極資格是指可以成為商主體,從事商事經營的資格條件,因為現實中存在各種形式的商主體,對商主體的積極資格可以在各種商主體單行法中加以規定。所謂消極資格指禁止成為商主體或設立商主體的條件。對商主體的消極資格問題在《商法通則》中進行規定,因為消極資格要適用於所有的商主體,如國家政府機關、部門、軍隊不能經商,國家公務員、法官、檢察官、人民警察等人不能經商。 [23]
一般來說,各國關於商事權利能力的取得途徑主要有以下兩種:一是通過商事登記,取得商事權利能力;一是通過商行為的實施,取得商事權利能力,這主要是對法定商人和小商人而言的。關於商事權利能力的消滅,各國商法一般規定,商事權利能力因註銷登記而消滅。在實證意義上,根據平等原則,商主體的法律地位是平等的,不同的商主體應具有平等的商事權利能力。
商事營業能力
(一)商事行為能力制度之批判
如前所述,目前的我國商法理論均眾口一詞地認為商事能力制度包括商事行為能力制度。筆者認為,認為存在商事行為能力制度的根源在於我國目前的商法學研究仍處在傳統民法的陰影中。因此,將商人與自然人作簡單類比,將自然人的一切制度簡單照搬於商人。眾所周知,行為能力概念和制度本身就是為了自然人而準備的,它是為了“保護意志薄弱之人”。 [24]實際上,商主體無自然人一樣的先出生,後獲得行使自己權利的心智條件的過程,因而,無必要既有權利能力,又有行為能力。妄談商人的行為能力是比附自然人能力制度進行的,實無必要, [25]法律追求的應該是社會價值的實現,而不是機械的類比技術。
現代各國的商法對商人的假設均是“強有力的智者”,商人被推定為在商務方面是有能力、有經驗的。商法乃是強者之法, [26]因此,關於行為能力、意思表示瑕疵、對“意思表示自由”等傳統民法的制度,均不能適用於商人。既然商人與普通的個人所追求的目的不同,所以用以達到各種不同目的的立法技術,自然也就各不相同。鑒於民法中的行為能力制度係為了保護那些心智不全的弱勢群體本人的利益,而與此相反,商法的各項制度均系圍繞著交易安全及第三人利益的保護展開。因此,筆者認為,商事能力制度中不應該存有所謂的商事行為能力制度,否則,必然會犧牲交易安全和第三人的利益,必然會違背商法奉行的效率優先兼顧安全的立法宗旨。
(二)交易安全的保護籲求商事營業能力制度
所謂營業能力是指“為了一定的營業目的,運用組織財產進行反覆不間斷有計畫營業活動的能力”。 [27]具有營業能力必須具備如下要素:一是必須具有營業財產。營業財產係為實現營業目的而為商主體所管領並支配的人力、物力的綜合性財產,通過商業賬簿的記載確定。營業財產系商主體對外負債清償的擔保,因此,又稱為責任財產。二是有自己的商號。商號具有簡化法律關係,提高交易效率的功能。三是必須進行商事登記。商事登記的目的在於,公示商主體的信息、保障交易安全。
商事營業能力與民事行為能力具有如下差異: 1.理念不同。民事行為能力制度旨在保護意思不健全的本人的利益,而商事營業能力制度的宗旨則系謀求交易安全,即第三人利益的保護。2.載體不同。民事行為能力針對的系民事主體中的自然人,而商事營業能力則以企業為核心,商事組織體為載體。3.在行為能力的取得方面不同。在民法中,達到意思能力的任何人都自動取得民事行為能力。與此相反,為了保障交易安全,商事營業能力不能自然而然地產生,必須具備商法規定的特別條件,才能依法取得。4.在行為能力受限制的法定事由不同。自然人民事行為能力受限制的法定事由,主要是年齡和智力因素。商事營業能力受限制的法定事由,主要包括設定目的,營業種類和公共政策方面。 [28]
對於商事營業能力的登記,我國奉行“統一主義”的立法體例,即商主體在設立登記時,登記機關對商主體的商事權利能力與商事營業能力一併進行登記。表現在形式上,營業執照本身具有雙重的證明意義:一方面,證明商主體的商事權利能力,即商主體資格;另一方面,證明商主體具有商事營業能力。實踐表明,“統一主義”立法模型存在嚴重弊端,如商主體在被吊銷營業執照後,商主體能否以其法定主體資格繼續承擔法律責任,登記機關與法院經常處於兩難境地。客觀的講,“統一主義”的立法弱化了核准登記的功能,造成商事主體資格和營業資格的混同。因此,我國未來的商事登記制度應當拋棄“統一主義”立法模型而改採“分離主義”立法模型, [29]從而可以將商事登記和營業執照分別與商事權利能力和商事營業能力對應起來。具備商事權利能力是取得商事營業能力的基礎和前提,有商事權利能力並不必然具備商事營業能力,但商事權利能力一旦喪失商事營業能力也隨之喪失。登記表明商主體具有商事權利能力,商事權利能力從設立登記時始,到註銷登記止。取得商事營業能力是具備商事權利能力的目的所在,營業執照標誌商主體的商事營業能力,商事營業能力的存續期間應是從商主體領取營業執照開始到商主體由於法定或者約定的事由向登記機關交還營業執照或者營業執照被吊銷為止。喪失商事營業能力並不必然喪失商事權利能力,如商主體被吊銷營業執照,則其營業能力即被取消,但只要未被註銷登記,則其作為商主體的權利能力仍然存在,仍可以商主體的名義從事一般活動(通常限於清算活動),只是不能正常實施經營行為。同時,商主體也會有完全營業能力、限制營業能力之分,如處於籌建、停業以及清算中的商主體是限制營業能力的商主體。
商主體本質是一種“虛擬體”,它本身並不能行使其權利、履行其義務。商主體的對外活動必須由其代表機關(抑或代表人)來付諸執行。為保護第三人利益,以避免因“代表制”技術產生的風險。各國的商法均規定,通過內部協定來限制商主體代表人的權利,對第三人不具有對抗效力,從而確保商事交易的迅速與安全。 [30]我國的商事立法也作了同樣的規定。 [31]
由於商主體存在形式的不同以及所從事的商業活動的種類繁多,所以每個商主體的商事營業能力是不同的,有大小之分,例如,股份有限公司可以公開發行股票和公司債劵,而有限公司則不可以。立法者之所以要從營業種類的角度,對不同的商主體,賦予不同的營業能力,是因為商主體的營業能力的大小是建立在商主體營業財產數額多寡基礎上的。營業財產的多寡是核定不同營業種類的主要依據,同時也是判斷商主體責任能力的主要依據。以營業種類的標準,賦予不同商主體以不同的營業能力,說到底是出於維護交易安全的需要。 [32]
