作證義務免證特權立法借鑑
知道案件真實情況的人具有作證的義務，這是各國訴訟法通行的一條規則。我國《刑事訴訟法》第48條明確規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。”但是，由於我國訴訟法律制度規定的不完善，以及其他一些原因，在我國，證人作證，尤其是出庭作證的情況並不理想，也因此針對公民拒證問題，近年來法學界進行了深入和全面的研究，提出了許多可行的措施。在這些研究中我們不難發現，解決這一問題最通常的觀點是強化證人作證的義務，對證人的拒證行為進行懲戒，試圖通過強化證人作證義務來使證人自覺履行作證的義務。不可否認，強化證人作證的義務，對證人拒證行為進行懲戒是世界各國通行的一種做法，筆者對此亦不否認，但是需要我們思考的一個問題就是：證人這種“出庭作證的義務”是不是絕對的呢？作為證人可不可以基於某種特殊的理由或原因而免於作證，並且勿需承擔相應的責任呢？因為我們必須看到，強化證人作證的義務，並不意味著這種義務的“絕對化”，在某些特定情況下，實施證人免證制度可能更加有利於對社會整體利益的保護，更加有利於維護良好的社會秩序。因此，在強化證人作證義務的同時，關注和重視證人權益，加強與此相關聯的社會關係的保護，實現利益和價值選擇的均衡，才能夠真正實現訴訟法律的目的。
免證特權制度的概念
所謂免證特權在證據法上又被稱為拒絕作證權或保密特權，它是指在案件事實查證過程中具有證人資格的公民在法定的條件下享有的拒絕充當證人或拒絕回答某類問題的訴訟權利。這一項權利在審判實務中具有涉己和涉他兩方面的效力，即權利人自己有權拒絕作證，在一定條件下還有權阻止他人作證。它實際上是證人作證原則的一種例外，是當今絕大多數發達資本主義國家和地區的訴訟法律所規定證人的一項特殊權利。免證特權的性質實際上是一種社會性的衝突規範，其意義和作用在於化解特定主體所持信息的保密性與其所負如實作證義務之間的矛盾，以保護較實現訴訟目的更有價值的特殊社會關係和利益。免證特權一般包括以下四種：
拒絕強迫自我歸罪特權
該規則最早源於美國殖民地時期的“被告人說話”模式。在這一模式下，律師的介入以及辯方證人的作證都受到很大程度的限制。隨著殖民地與英帝國之間衝突的加劇，殖民地的人民開始要求享有由公正陪審團審判等普通法權利，而“不被強迫自證其罪的特權”就是在這種背景下被寫入美國獨立前各州的憲法或人權宣言的。拒絕強迫自證其罪主要是針對口頭陳述而言，其宗旨是為了防止這樣一種危險，即一個人所說的話可能被用作刑事起訴的證據。在這一意義上也可以將拒絕強迫自證其罪特權表述為沉默權、自由任意性規則。拒絕強迫自證其罪也包括實物證據，即不得強迫提供可能陷自己於犯罪的檔案和物件。但美國的普通法認為，強制提取犯罪嫌疑人的血樣、指紋、照片、筆跡、聲紋等身體構成方面的材料則不受該規則的限制。
“親親相為隱”特權
許多國家的法律都規定，如果與犯罪嫌疑人或被告人是親屬關係或者同居關係，則該證人享有免證特權。該種情況在我國古代的封建製法中稱為“親親相為隱”或“同居相為隱”。該原則為秦代以後歷代刑律所援用，只是在相隱範圍上有所變動。直至民國時期，該原則的精神和特徵還在刑法、刑訴法、民訴法等法律中得到體現。該原則在西方法制中也加以確立。早在古羅馬時期，法律就對親屬相隱制度加以規定。在德國、法國、英國、美國等已開發國家，現代刑事訴訟法律中都有親親相隱、親屬間可以拒絕作證的規定，而且執行得非常嚴格，充分尊重證人的人權和道德情感，在這些國家，“親親相為隱”不再是一項義務，而是證人的一項基本人權。
職業秘密特權
所謂職業秘密是指從事某種職業的人，因為執行業務或者身份而得知的他人的秘密，例如醫生所知曉的病人的秘密，律師所知曉的當事人的秘密等等。職業秘密是一些職業開展業務的必要條件，而從業人員得知這些秘密，必須基於執業對象對執業人員的良好信任關係。而基於職業秘密的免證特權，是指為了保護和促進這些職業關係，法律尊重這些關係的機密性質，而賦予職業人員就其知曉的職業秘密可拒絕向法庭或其他機關作證的特權。
律師—當事人特權。這是最為普遍的一種職業秘密特權，為大多數國家的法律所確認。例如德國《刑事訴訟法典》第53條中規定：被告人的辯護人對因執行辯護職務經他人告知的秘密事項或因執行辯護職務而知道的事項有免予作證的權利。
醫生—病人特權。此類職業秘密是指醫生以及相類似的職業人員基於醫護需要而了解到的病人的健康資料及其相關資料。由於這些資料通常為醫生的診斷和治療所必需，所以一些國家和地區的法律賦予這些資料免證特權。如義大利《刑事訴訟法典》第200條中規定，醫生、外科醫師、藥劑師以及其他從事衛生職業人員沒有義務就因自己職業或職業原因而了解到的情況作證。
其他類刑的職業秘密特權。在大陸法系的成文法典中，享有特權的職業秘密範圍比較寬，除了前述的律師、醫生所知曉的秘密外，還包括其他類型的一些職業秘密。如德國《刑事訴訟法典》除規定律師、醫生類職業外，教師、專利代理人、宣過誓的會計員和查帳員、編輯、製片人、議員等，以及他們的業務輔助人對他們的職業秘密也享有免證特權。
公務秘密特權
所謂公務秘密，是指公開後有損於國家或地區的經濟、軍事、文化、科技、外交、司法等方面的利益的秘密或情。基於公務秘密的免證特權則是指如果公職人員所知曉的案件情況或所掌握的案件資料屬於公務秘密，泄露這一秘密會招致公共利益的損害，則該公職人員享有免於作證的特權。這種特權設定的目的，在於維護特定的公共利益，基於此，在普通法系，學理上稱之為公共特權，而將反對強迫自證其罪，親屬或同居人特權和職業秘密特權合稱為私人特權。公務秘密特權是現代刑事訴訟法所廣泛確認的一項權利，各國法律均加以規定，只不過對主張特權的公務秘密的範圍規定有所不同。
我國免證特權的立法現狀
我國的刑事訴訟法一直沒有確立證人的免證特權，主要是考慮到這一制度的確立會給實際部門從事刑事偵查活動帶來很大的限制，例如在有關國家工作人員經濟犯罪案件中，“丈夫用權，妻子收錢”的現象是比較常見的，而在這一類案件中，配偶或子女提供的證言對司法機關收集證據有重要作用，而一旦確立了相關的免證特權，取證力度必然受到影響。因此基於實用主義和功利主義，要在我國的刑事訴訟中建立免證特權，的確存在一定的難度。但是，作為證人制度的一部分，我們必須要看到其存在的價值和意義，尤其是在對特定社會關係和特殊利益的保護上。
關於證人
我國《刑事訴訟法》第48條規定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辯別是非、不能正確表達的人，不能作證人。”第84條第1款規定：“任何單位和個人發現有犯罪事實或者犯罪嫌疑人，有權利也有義務向公安機關、人民檢察院或人民法院案或舉。”這些規定表明，如實作證是任何一個知曉案情的公民的義務，法律沒有賦予任何人以免證特權。至於因為“生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨別是非、不能正確表達”而不能作證人，那是證人的不適格，而非免證特權。而證人違反作證義務的情況大致有兩種，即拒絕作證和作偽證。對於如何防止作偽證，我國法律在實體和程式兩方面都作了保障。在實體上，我國《刑法》第305條規定：“在刑事訴訟中，證人對與案件有重要關係的情節故意作虛假證明意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑。”在程式上，《刑事訴訟法》第98條第1款規定：“詢問證人，應當告知他如實提供證據、證言和有意作偽證或隱匿罪證要負的法律責任。”《最高人民法院關於執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第58條第3款規定，法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證時，應當依法處理。但是，對於證人免予作證，並無相應的法律規定。
補充：根據新的《刑事訴訟法》第一百八十八條的規定，被告人的配偶、父母、子女享有免證特權。（《刑事訴訟法》 第一百八十八條 經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。）
關於辯護人、訴訟代理人
根據任何公民均具有作證義務的一般規定，辯護人、訴訟代理人對於接受案件之前所知曉的案情自然也有作證義務。但是辯護人、訴訟代理人在接受案件之後基於職業、身份所知曉的被告人、當事人的資料有無義務作證呢？對此法律並無明文規定。但是有一些相關的規定，如《刑法》第306條第1款規定，在刑事訴訟中，辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據，幫助當事人毀滅、偽造證據，威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。《刑事訴訟法》第45條第3款規定，凡是偽造證據、隱匿證據或者毀滅證據的，無論屬於何方，必須受法律追究。第38條第1款規定，辯護律師和其他辯護人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。從這些規定的精神來看，辯護人、訴訟代理人與當事人之間的業務關係並無機密的性質，要受到法律的妥當性的制約。
關於犯罪嫌疑人、被告人
《刑事訴訟法》第93條中規定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。在司法實際中，公訴人在法庭上訊問被告人時通常會說：“被告人某某，本公訴人現向你提問，希望你如實回答。”審判員在訊問被告人時通常也會說類似的話。而且在公訴意見、辯護意見和法庭的評議中，通常也將被告人的認罪態度、是否如實回答等作為量刑輕重的一個酌定情節提出。根據這些規定和司法實際，我國學者一般認為，我國的犯罪嫌疑人、被告人沒有反對強迫自證其罪權和沉默權。
關於被害人、自訴人
現行《刑事訴訟法》中沒有關於被害人、自訴人必須作證的明確規定，在《刑法》中，偽證罪的主體也不包括被害人、自訴人，司法實際中也沒有強迫被害人、自訴人作證的做法。一般說來，提出證據、證實犯罪是被害人、自訴人的權利，例如《刑事訴訟法》第83條規定：“被害人對侵犯其人身、財產權利的犯罪事實或者犯罪嫌疑，有權向公安機關、人民檢察院或者人民法院案或者控告。”但是如果捏造事實作虛偽供述，則可能承擔誣告罪的刑事責任。
關於公共利益
《刑事訴訟法》第45條第2款規定：“對於涉及國家秘密的證據、應當保密。”第152條第1款規定：“人民法院審判第一審案件應當公開進行。但是有關國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理。”由此可見，雖然我國法律為防止泄露國家秘密採取了一定措施，但並不是通過拒絕作證特權的形式。有學者認為，根據《中華人民共和國保密法》有關規定的精神，如果案件雖然依法不公開審理，但仍不足以防止泄露時，則不得將國家秘密用作證據。
我國免證特權制度立法構思
世界上許多國家和地區的法律中都有免證特權方面的規定，這表明免證特權所涉及到的問題的重要性與普遍性。而在我國，該問題在立法上幾為空白，在理論上也未引起專家、學者們的廣泛關注。如何借鑑其他國家和地區免證特權的法律規定以完善我國的刑事證據制度，這需要做專門的深入的研究和論證，不能照搬別國的做法，要根據我們的國情，即我們的案件偵破能力、社會治安形勢、文化歷史傳統，以及經濟、政治、科技的發展狀況等因素來確定。下面是筆者對證人免證制度的初步構思，以求教同仁。
原則：凡是知道案件情況的人都有作證的義務。但在特殊情況下，證人可以基於正當理由，免予作證。
免證特權的適用事由及對象
1. 基於親屬關係享有免證特權。
任何人都有權拒絕提供可能使下列人員受到刑事追訴或受到有罪裁判的證言：
配偶，包括曾經的配偶和事實上的配偶；
三代以內的直系或旁系血親，二代以內的姻親或曾與自己有此類親屬關係的人；
與自己有收養或寄養關係的人；
與自己存在監護關係的人。
2. 基於職業原因享有免證特權
公務員或曾任公務員的人，對於因公務原因而知悉的秘密；
被指控人的辯護人，對於因該身份被告知或知悉的事項；
律師、會計師、醫生、稅務人員在執行職務時被信賴告知或者所知悉的事項；
從事商業活動的人員，對於本單位的商業秘密或在從事商業活動中所知悉的他人的商業秘密；
其他負有保密義務的從業人員，對於在執行職務時被信賴告知或知悉的事項。
3. 基於維護自身利益的原因享有免證特權
任何人都有權拒絕提供可能使自己受到刑事追訴或受到有罪裁判的證言。
免證權的適用程式
告知
公安、司法機關在向證人調取證言時必須告知證人享有基於法律規定的事由拒絕作證的權利。若公安、司法機關取證前未履行告知義務，則證人可以向法院申請裁定公安、司法機關所獲證言不能在庭上作為證據使用。
申請
主張自己符合法律規定的條件享有免證權的證人應當向法院提出書面申請，說明免予作證的理由。若證人是未成年人，符合法律規定的，由其法定代理人或監護人代其向法院申請免證。未成年人對其免證權的放棄應當徵得法定代理人或監護人的同意，否則其所提供的證言不得作為證據使用。
審查
拒絕作證的申請由法院進行審查，法院應當就其拒證理由的真實性和合法性進行審查，對其理由有異議時，可要求其進一步加以說明。若證人對其拒證理由不便說明，法院可令其立下保證書保證其行使拒證權的合法性，該保證書在追究證人惡意拒證罪責時可以作為證據使用。
強制措施
證人拒不說明理由並不願立下保證書，或在法院審查後裁定不準其免證仍堅持拒絕作證的，法院可依職權對其處以罰款或拘禁，以強制證人作證。
