基本信息
《你的權利從哪裡來》
[美]阿倫·德肖維茨 (Alan M.Dershowitz)著
黃煜文 譯
北京大學出版社，2014年1月
內容介紹
文學中有一種頗具魅力的修辭手法，叫矛盾修辭法，將互相矛盾的詞語巧妙地組合在一起，形成一種語言和思想上強烈的反差與對稱，從而激發出獨特的閱讀美感和思想衝擊。比如盧梭說“人是生而自由的，卻無往不在枷鎖之中。自以為是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隸”；比如說莎士比亞的“你因為貧窮，所以最富有；你因為被拋棄，所以最可寶貴；你為人所賤視，所以最蒙我憐愛”；再比如美國著名法學家、刑辯律師艾倫·德肖維茨的新作《你的權利從哪裡來？》的英文原版名稱Rights from Wrongs（“權利來自不義”，而在英文裡，rights除了表示權利，還有正義的意思，亦可理解為正義來自不義）。
德肖維茨為新作取了這樣一個討巧的名字，並非單純為了修辭上的花俏，也非常完整地表達了他權利理論的核心內容，就像他新書的副標題說的那樣，“對權利來源的一種通俗理論”。雖然貴為社會精英，法學天才，然而哈佛大學著名教授的文筆卻親切平實，論據充分，觀點直抒胸臆，具有很強的可讀性。
權利從哪裡來？或者說權利的來源問題，是一個元問題。元問題非常重要，這個概念來自於哲學。古希臘人在討論世界的具體事情之前，首先要弄明白世界從哪裡來，起源於何物。西方哲學歷史上第一位哲學家泰勒斯唯一流傳下來的學說就是萬物起源於水，後續的哲學家赫拉克利特主張萬物起源於火。在一般人看來，水也好，火也好，與世界如今豐富多彩的面貌相隔甚遠，甚至於無法想像。然而，對元問題的思考，從根本上決定了整個體系的定位和發展。只有從邏輯上確定世界的起源，才能同樣在邏輯上發展出相應的世界觀、價值觀和方法論。因此，德肖維茨不斷在文中強調，“權利來自哪裡？這個問題的答案之所以如此重要，是因為權利的來源決定了權利的地位與內容。”
或許與多年的刑辯經驗有關，德肖維茨不似很多其他的思想家那樣，對他理論的核心結論遮遮掩掩，猶抱琵琶，而是在序言部分就開宗明義，清晰地梳理了他權利理論的概要，即權利並非來自造物主、自然或者邏輯，更不來自於法律，而是來自於人類的經驗，尤其是不正義的經驗；人類的惡行所帶來的不正義的經驗，提醒著人們不斷地反省和審視自身行為，以不斷地設定、補充、修改權利的方式來達到對惡行的限制，以期獲得社會發展的日臻完美。
和很多法理學著作相似，這本通俗權利理論切入問題的角度依舊是自然法學派和實證法學派之爭。從形式上說，區分二者的標誌是權利來源於法律之外——造物主和自然，還是法律本身；從內容上說，二者最根本的分歧取決於如何看待法律與道德的關係：法律到底需不需要顧及道德的因素，道德是不是制定法律的依據。具體到權利的來源問題上，需要回答的是，權利是否是法律回應道德訴求的產物。
德肖維茨的回答更像是介於二者之間的第三條道路，雖然他只是在權利來源問題上這么定位自己，而他理論的整體立場其實也是立論於此。權利不可能來源於法律之外某個特定的客觀存在（如果造物主是客觀存在的話），因為這在強權政治的歷史與今天，都無法解釋為什麼同一個造物主，對於不同的人群，有著不同的“照拂”：在種族隔離的年代，面對同一個上帝，黑人得到的不是平等，而是劣等；在納粹橫行的年代，上帝縱容日耳曼民族的鐵蹄無情地踐踏在猶太民族身上；時至今日，有些大國就能任意設定他的敵人，並把這種行為解釋為天啟。
造物主不可靠，“理性自然”同樣是飄忽不定的所在。“理性自然”從本質上說是價值中立的，我們希望的理想狀態是實然和應然的完全重合。然而在現實中，絕無可能。一旦將實現狀態的自然和應然狀態的規範指令簡單等同，那么犯的不是“自然主義謬誤”，就是“道德主義謬誤”。於是，無論秉持“自然的就是好的”還是“好的就是自然的”哪一種觀點，理論帶給現實的，只能是謬誤，而不是真理。就如同德肖維茨舉例所說的那樣，在兩種觀點的指引下，強姦和手淫兩種性質完全不同的行為，可以輕易的出罪和入罪，這顯然是非常荒謬的。
外在之路走不通，回到法律自身尋找答案，又難免落入畫地為牢的陷阱，“對既有法律的判斷將缺乏依據”。在實證法學派看來，法律是實證的，權利的依據是民主程式，即多數人對少數人的勝利。民主從不能被看作是世上最好的制度，而只能是世上最不壞的制度。保障大多數人的權利，有利於維護社會正常的秩序和運行，但同時，在極端狀況下，易釀成“多數人的暴政”。遠到蘇格拉底之死，近到德國納粹以立法形式對猶太人的屠殺和前蘇聯對異議分子處理，無一不是民主之殤。權利，對於少數來說，只是一件那么輕易就被剝落掉的外衣。
既然無論是外在還是內在，權利之於法律都難以找到一個合適的位置，那么第三條道路就成為了必須。德肖維茨將第三條道路的設定在人類的經驗之上，特別是人類對於惡行所造成的痛苦體驗，例如猶太人大屠殺、史達林大清洗、高棉和盧安達的種族滅絕、奴隸制度、私刑與宗教裁判所等等。沒有人願意將自己置身於這樣的危險境地之中，如果你不能持續地保有強權的話。因此，如何儘量在今後的生活中避免這種不正義的事件發生，就成為了權利來源的邏輯起點。為此，德肖維茨還進行了一個理論前提的鋪墊。他認為，人類對於什麼是最好、最美、最善的生活很難達到一個和諧的共識，但卻能比較容易判斷什麼是極端的惡，什麼是危及人類整體命運的共同的惡。作為一個深受實用主義影響的法學家，他堅持認為“將權利體系建立在公認的惡行而非理想的完美境界之上，可以帶來實質的好處”，“不正義所帶來的集體經驗可以作為建構權利理論的卓有成效的基礎。”
德肖維茨捨棄了自然法學派的“自然權利”與實證法學派的“實定權利”，將他的權利定義為“培養權利”，在他看來，這種培養權利更加真實地反映了人類社會的現狀和發展趨勢。培養權利來源於對惡行的體驗和防止惡行重演的努力，而這種權利不是不證自明，不是一成不變的，而是需要在不斷地與人類經驗的衝撞與交融中獲得持續的調整、擴張與新生，而這一過程，就是培養。
那么，德肖維茨的第三條道是如何平衡法律與道德的關係的呢？權利究竟是不是法律對道德的回應呢？這個問題，德肖維茨並沒有正面回答，但我們能從他的論述中看到他的基本態度。他既是一個法學理論家，又是一個有著豐富實踐經驗的法律工作者，所以他從不抽象地去談論法律與道德的關係，正如他也不是抽象地談論人性和人權。在他看來，法律離不開道德，一切惡行、不義都是對基本人類道德的違反，然而抽象而籠統地用道德來制約法律，在這個社會，顯然是不合時宜的，只有用一種更靈活，更權宜的方式來面對這個古老的法律問題，才能獲得實際的效果。因此，他的所有論述都是具體到某一個情境之中，針對具體的人類體驗來談論權利的設定，例如墮胎問題，同性戀婚姻問題，器官捐贈問題等等。這樣具體的討論，讓這本理論書籍讀起來不僅不枯燥，反而很有趣味。
“培養權利”的理論在法理學流派的爭執之中，顯得獨樹一幟，讓人眼前一亮，然而它也有令人遺憾的地方。從學科分類上說，權利是一個法律範疇，然而權利從誕生之日起，就離不開政治的包裹。無論是英國的《權利法案》、美國的《獨立宣言》還是法國的《人權宣言》，權利無一不是出現在政治、革命、改革的場合，充當這些活動的政治主張載體。“培養權利”的引出是從政治事件開始，卻始終在政治事件的外圍活動，他並沒有很好地解決如何在國家強權和強大的意識形態面前，避免權利與道德的卑微與無力。當然，這並不是他一個人的問題，而是很多思想家共同的困惑。
馬基雅維利曾經說過，政治是不道德的或者說是無關道德的，在可能的情況下，儘量表現得道德一些。這是政客的哲學，卻不是法學家和社會活動家的哲學，政治是彰顯肌肉的藝術，道德是人類的風骨，如何儘量不讓政治的“肌肉”傷害到道德的“筋骨”，讓人類越來越少的受到惡行的侵害，是有良心的思想家思考的動力。從這個意義上說，德肖維茨對現實的深切關照令人欽佩。
目錄
導論 權力來自哪裡
第一篇 權利的來源
第一章 權利是什麼？
第二章 權力來源於造物主嗎？
第三章 權力來源於自然嗎？
第四章 權利還有其他“外在”來源嗎？
第五章 立憲民主真的需要權利外源理論嗎？
第六章 我們需要發明外在的權力來源嗎——即使它並不存在？
第七章 自然法是有利還是有害的虛構？
第八章 什麼才是權利的來源？
第二篇 對權力源於經驗的質疑
第九章 總有正確答案嗎？
第十章 如果權力不是來自造物主或自然，我們該如何區別權利與單純的偏好？
第十一章 經驗取向是否會混淆哲學與社會學？
第十二章 權利會產生惡行嗎？
第十三章 權利外在來源的爭論是否為自由主義與保守主義之爭？
第三篇 經驗權利理論在具體問題上的運用
第十四章 經驗權利能否鉗制多數決的濫用？
第十五章 “生命”權存在嗎？
第十六章 不受政府審查的權利存在嗎？
第十七章 要求政教分離的權利存在嗎？
第十八章 遷徙的權利存在嗎？
第十九章 動物有權利嗎？
第二十章 死者能對自己的器官主張權利嗎？
結論 權利的未來
注釋
