作者：周成泓
[摘 要]：仲裁與調解相結合是一種新型的糾紛解決方式，對其學界存有爭議，爭論焦點有二，即程式公正和解紛效率。對其正當性可以運用糾紛解決中的“二重獲得合意”理論進行證明。
[英文摘要]：The article deals with the definition of arb-med, then analyzes the pro-viewpoints and con-viewpoints, pointing out that there are three focus of the argumentation about it ,i.e.due process and efficiency .Finally the article introduces the “acquirement of dual agreement”theory and applies it for demonstrating the rationality of arb-med.
[關 鍵 字]：仲裁與調解相結合；二重獲得合意；正當性
[論文正文]：
仲裁與調解相結合是近年來國際經濟貿易中所廣泛採用的一種商事糾紛解決方式，1997年國外關於ADR實踐的一個調查表明，在接受調查的600多家公司中，大約40％曾經嘗試過“仲裁－調解”程式 [1]。仲裁與調解相結合是一種複合式的糾紛解決方法，有廣義與狹義之分，廣義的“仲裁與調解相結合”泛指仲裁與調解相結合的任何ADR程式制度，其狹義是指當事人為了解決爭議，先啟動仲裁程式，在仲裁程式進行過程中，由仲裁員對案件進行調解，調解不成或調解成功後再恢復進行仲裁程式。狹義的仲裁與調解相結合也稱“在仲裁中調解”，其英文原文為Arb-Med。在這種程式中，由同一人士擔任仲裁員和調解員，如果是機構仲裁，則管理仲裁程式的機構和管理調解程式的機構是同一個機構[2]。本文采狹義說。仲裁與調解能否有機地結合在一起從而產生良好的效果，在仲裁理論和實務界引起了持久而熱烈的討論。筆者不揣淺陋，從糾紛解決的“二重獲得合意”理論出發，論證了這一糾紛解決制度的正當性。
一、關於仲裁與調解相結合的爭論
（一）贊成仲裁與調解相結合的觀點
認為仲裁與調解相結合能夠產生積極效果的觀點主要有以下幾種：第一，財富論。這種觀點認為，如果調解的嘗試早期失敗，或者調解人對爭議的了解與其說是可能和解的不利條件，不如說是一種財富，調解員調解不成充任仲裁員有利於減少不必要的費用和加快爭議的最終解決[3]。第二，效益論。此說認為仲裁與調解相結合會產生良好效益，而單純的仲裁要花費太多的時間和精力[4]。第三，職責論。根據這種觀點，仲裁員調解案件是其職責範圍內的事情，仲裁員調解案件並不會造成其職責和角色相混淆，相反，這樣會更方便當事人，更有利於糾紛的解決[5]。第四，信任論。這種觀點認為，仲裁與調解相結合是當事人的選擇，是基於他們對仲裁員的信任，這種信任關係構成了當事人同意由同一人擔任仲裁員和調解員的基礎，實行仲裁與調解相結合，是對當事人意願的尊重[6]。第五，漸進論。按照此種觀點，在仲裁中進行調解時，不是在當事人完成陳述後的瞬間就立即對爭議做出決定，仲裁員形成自己的觀點需要一個漸進的過程。他/她在調解過程中與當事人會見，談論自己對有關問題的看法，有助於當事人發現自己在該案中的弱點，促進相互了解，糾正誤解和忽視，從而有利於糾紛的解決[7]。
（二）反對仲裁與調解相結合的觀點
反對仲裁與調解相結合的學者也不在少數，他們的觀點大致分為如下幾種：第一，侵害論。這種觀點認為，仲裁與調解相結合是對程式正義的侵害。其理由是，仲裁員擔任調解員和一方當事人私下會見所獲取的信息，使得對方當事人沒有機會進行辯論，如果將此信息用於以後的仲裁，在程式上就構成了不能容忍的重大違規[8]。第二，混淆論。此說認為，仲裁程式和調解程式是兩個完全不同的程式，因為調解員的職能和仲裁員的職能有著本質的不同，調解員的職能是幫助他人做出決定，而仲裁員的職能是由第三人獨立做出有拘束力的決定，二者職能的混淆會損害調解的效力和仲裁決定的獨立性[9]。第三，失控論。依據此說，在調解程式中，當事人及其代理人都可以自由發言，這種無序和自由會讓調解員難以控制程式；同時，調解過程中調解員獲得的信息的質量也難以保證，因為它們是未經宣誓做出的陳述；另外，仲裁員在仲裁程式中使用其在調解階段獲得的材料的可能性也會妨礙當事人暢所欲言，從而對調解不利[10]。第四，危險論。按照這種觀點，仲裁與調解相結合必然導致某種形態的調和危險。仲裁員調解失敗轉而充任仲裁員，他們將會受到當事人的言辭而非證據的影響，他們會考慮只有一方當事人知道而另一方當事人不知道的情況。更為嚴重的是，如果仲裁員在調解過程中接收了當事人提供的材料或者探知到了當事人出價的底線，他們在裁決時難免會有實際上的偏袒[11]。
綜觀上述兩派觀點，仔細分析便可以看出，兩派爭論的焦點有三：第一，仲裁與調解相結合是否會混淆仲裁員和調解員的不同角色；第二，仲裁與調解相結合是否違反程式公正原則；第三，仲裁與調解相結合能否提高糾紛處理的效益。
二、分析工具：二重獲得合意理論
尊重人、強調人的主體性已成為當代絕大多數國家的共識。在糾紛解決領域，主體性理念要求承認當事人的程式主體性，最大限度地按照當事人自身的意志解決糾紛。在這方面，以解決糾紛和審判程式方面的開拓性學說而聞名於世的日本學者棚瀨孝雄認為，關於解決糾紛和審判程式的研究尤其要著眼於主體的側面，特別是程式參加者的相互作用；糾紛處理結果的正當性和約束力的基礎是交涉性的合意，糾紛解決過程的兩個基本的價值因素是主體與合意；評價糾紛處理過程功能的標準有四個，即糾紛的終結、滿意的程度、社會效果及代價。[12]
筆者深為讚賞棚瀨孝雄的觀點，不過筆者認為，在其所列出的評價糾紛解決過程功能的四個標準中，糾紛當事人的滿意程度是衡量糾紛解決效果的最為本質性的標準？？尤其是對於仲裁、調解以及它們相互結合的糾紛解決制度而言。因為糾紛解決制度歸根結底是為當事人而設立而服務的，當事人按照自己的意思解決糾紛，自然就會感到滿意。其理由是，一方面，糾紛的解決是由當事人合意進行的，其沒有理由不滿意；另一方面，按照自己的意思解決糾紛，他們還會有一種人格受到了尊重，被平等對待了的感覺。而這正是影響當事人對糾紛解決過程及解決結果接受程度的重要因素。因此，可以說沒有合意，就沒有糾紛的最終解決。可以說，當事人的合意是糾紛解決的絕對的正當性原理。由此，棚瀨孝雄提出了“二重獲得合意”的研究糾紛解決的理論框架，即糾紛處理的開始和最終解決方案的達成，均須獲得當事人的合意[13]。
那么，以合意為本質特徵的調解，能否達到真正的合意呢？答案是：很難。棚瀨孝雄對此作了精彩的論述。他將對立消除型調解分為判斷型、交涉型、治療型、教化型四種，並認為會因種種困難而在四種調解模式之間出現反覆流動的不安定態勢，表現出“合意的貧困化”，具體表現為：第一，合意向“同意”變質，即如果把發現“客觀的正確解決”作為調解的目的，調解者的判斷就會在程式中占主導地位，當事人之間的合意只是對這種判斷的“同意”。第二，合意的“好意”化，即合意已不僅僅是在解決糾紛這一點上的意思一致，而且有了約定“消除對立並恢復友好關係”的合意，這樣就抑制了當事人的權利主張，導致了其內心並不情願的妥協。第三，合意向“恣意”的變質，指當事人不能理性地控制合意的內容，強力的一方可以隨心所欲地把自己的意思強加於對方。
通過分析，棚瀨孝雄認為，仲裁同樣存在著合意的困難，其理由有二，一是當事人對糾紛的解決持有不同利益，二是對仲裁主體的適格性、公正性的懷疑。因此，為獲得合意，不得不在仲裁合意的取得和方案的承認這兩個環節上都緩和對合意內容的要求，而以獲得較弱的合意為目標。同時，仲裁又具有一定的法律強制性，尤其是仲裁裁決有著類似於法院判決的效力，讓當事人覺得仲裁庭是在向其推銷雖然廉價但卻質次的正義。故而，當事人往往視仲裁與訴訟一樣為畏途[14]。於是，增加仲裁的靈活性以最大可能地獲取當事人的合意為目標就勢在必行。
正是在這種壓力驅使下（當然還有其他原因），現代替代性糾紛解決方式（ADR）產生並得到蓬勃發展。仲裁與調解相結合即是其中一種，其目的在於揚仲裁與調解之長，同時克服二者之短，尊重當事人的自律性，充分發揮當事人自發的秩序形成能力，賦予當事人根據需要靈活地調整程式和實體規範的可能。
然而我們也必須注意，強調當事人的主體性，並非讓其唯我獨尊，而是要其成為“相互主體”；強調合意，不是要求你好我好的鄉愿，而是要達到求大同、存小異的有原則的自願；強調交涉，不是指單純的利益交易，而是指“在法律的陰影之下的交涉”[15]。另外，由於棚瀨孝雄的理論是在日本的現代法制度已經定型的條件下提出來的，不完全適合於正處於制度化初期的我國。不過，由於本文所討論的是仲裁與調解相結合的糾紛解決方式，同訴訟不同，它是一種非訟糾紛解決機制，更尊重當事人的意願；況且經過二十餘年的大力建設，我國的法律制度已具雛形，為非訟糾紛解決制度提供了法律後盾。所以，筆者認為可以用棚瀨孝雄的“二重獲得合意理論”對之進行分析。
與訴訟這一“法的空間”相似，筆者以為仲裁與調解的糾紛解決方式亦是在一個相對封閉的程式空間內運行的，尊重當事人的主體性、強調獲得當事人的合意可以轉化為尊重當事人的程式主體性、保障當事人在糾紛解決中的程式利益這一問題，而當事人的程式利益主要就是訴訟公正與訴訟效益，通過它們可以實現實體公正和效益。所以以下我們就分析仲裁與調解相結合能否做到程式公正和程式效率。
三、仲裁與調解相結合正當性解讀
仲裁與調解相結合是一種由第三者主持的糾紛解決程式，尊重當事人的程式主體性，要求程式主持者自身做到公正無偏。而仲裁與調解是兩種不同的糾紛解決程式，將二者結合在一起是否會使仲裁員的角色同調解員的相混淆，從而導致其喪失中立性，這是我們首先要研究的問題。解決了程式主持者的中立性之外，我們也需要考察整個糾紛解決過程是否能夠最大限度地尊重當事人、獲得糾紛當事人的合意，實現程式公正。此外，我們還必須考察仲裁與調解相結合是否能夠提高解紛效益。
（一）仲裁與調解相結合是否違反程式正義原則
程式正義觀念的古典表述在英國是“自然正義”（natural justice），而在美國是“正當法律程式”（due process）。自然正義原則有兩個基本要求：第一，任何人均不得擔任自己訴訟案件的法官；第二，法官在製作裁判時應聽取雙方當事人的陳述。英國普通法上程式正義觀念在美國得到繼承和發展。根據美國憲法和聯邦最高法院的解釋，正當法律程式可分為“實體性正當程式”（substantive due process）和“程式性正當程式”（procedural due process）兩大理念。前者是對立法權的一種憲法限制，它要求任何一項涉及剝奪公民生命、自由或者財產的法律必須符合公平、正義、理性等基本理念；而後者涉及法律實施的方法和過程，它要求用以解決利益爭端的法律程式必須是公正合理的。《布萊克法律辭典》對程式性正當程式之含義的解釋為：“任何受判決的結果影響的當事人有權獲得法庭審判的機會，並且應被告知控訴的性質和理由……合理的告知、獲得法庭審判的機會以及提出主張和辯護等都體現在‘程式性正當程式’之中。”[16]由此可見，程式公正的基本要求有二，即裁判者中立和“兩造聽證”。因此，我們從兩個方面對其進行分析。
1。仲裁與調解相結合程式中解紛者是否中立
仲裁員的職能是以第三人的身份對仲裁案件做出決定，而調解員的職能是促進雙方和解，而非裁決爭議事項。仲裁中的調解要求仲裁員意識到這兩個角色的不同，當事人也應當被告知二者身份的不同。這種區分是調解的前提條件。在調解的過程中，仲裁員只是對雙方當事人進行說服、引導、勸解，也可表達他對爭議有關事項的理解和建議，但最終決定權仍然掌握在雙方當事人手中。混淆論者反對仲裁與調解相結合的另一個理由是，認為仲裁員調解不成，有可能會利用從一方當事人處得知的信息做出對另一方不利的裁決。然而，仲裁裁決的司法監督機制能夠使仲裁員在做出仲裁裁決時，其依據的事實和理由均來源於雙方當事人有機會進行評論的材料和庭審情況，仲裁員守則和仲裁規則也為消除調解不成對後續仲裁的不利影響提供了保障。至於“混淆論者”提出的仲裁員在調解過程中得知了一方當事人出價的底線而可能對案件預先形成一個固定的看法，以致違反其中立性。但是，仲裁實踐表明，仲裁員是否能保持中立取決於仲裁員的自身素質和道德水平，而不取決於他是否進行了調解。再說，仲裁員了解了雙方的情況，是更有利於裁決，而不是相反？？真正的裁決是建立在弄清案情和雙方情況的基礎上的。因此，認為仲裁與調解相結合會混淆仲裁員和調解員角色的觀點是站不住腳的。
仲裁與調解相結合是在雙方當事人完全自願的基礎上進行的，仲裁員以調解員的身份同一方當事人有著直接或間接的單獨接觸，只是當事人合意的自然延伸，不應認為調解員偏袒一方。況且調解過程是由當事人的共同意思支配的，當事人有更多的機會來核查調解員是否做到了公正，對於表現出不獨立、不公正的調解員，任何一方均可表達對他們的不信任，要求該調解員不參加調解或者由當事人單方行使終止調解權。因此，由同一仲裁員擔任調解員，不會減損其獨立性和公正性。
2。仲裁與調解相結合程式中當事人是否具有公平的參與機會
仲裁與調解相結合也不會損害多方當事人參與程式的公平機會：第一，當事人的聽審權和陳述權在仲裁員開始調解前已經有機會得到行使。調解結束後，仍然有機會就他們認為需要陳述的任何問題作進一步的陳述，也有權要求按照程式的進展舉行開庭。第二，仲裁中的調解是在雙方當事人都充分獲得有關信息的基礎上解決爭議的，是否達成協定，完全憑當事人雙方決定。仲裁員以調解員的身份聽取當事人的陳述和當事人向仲裁員做出陳述，意圖在於促進雙方諒解和讓步。仲裁員在調解過程中並不接受任何一方提交的書面材料，仲裁員也儘可能地把自己從一方當事人獲得的信息披露給另外一方，以保障雙方的充分知情權。第三，仲裁員在調解過程中了解到當事人在仲裁過程中未曾披露的某些內幕信息，但這些內幕信息有助於調解而無助於仲裁。因為仲裁裁決的做出必須根據雙方辯論認可的材料，否則該裁決即構成嚴重的程式違規。這種違規在沒有調解的仲裁程式中也會出現。能否避免此類失誤，取決於仲裁員的素質水平和程式管理技術，而不取決於仲裁員是否進行過調解。因此，只要操作得當，仲裁與調解相結合是可以保障實現“兩造聽證”原則的。
（二）仲裁與調解相結合能否提高糾紛處理的效益
我國訴訟法學者陳桂明教授認為：程式規範如果不明確或者不穩定，就會使司法資源的使用出現浪費，當事人由於對程式的進行不可預測，會造成人力、物力和時間上的損失。相反，如果程式規範明確清晰，就會使糾紛解決成本得到控制，該程式就會為當事人所信賴和支持，程式的有序性符合程式效益最大化原則[17]。依此，我們對仲裁與調解相結合的效益分析如下。
1、仲裁與調解相結合在程式上是一個正規的程式
在仲裁的過程中由仲裁員來調解案件，並不是調解和仲裁相互分離，而是仲裁與調解的有機結合。正是在這個過程中，仲裁員和當事人都充當了調解程式的締造者和剪裁者，因而使程式具有更高程度的可預見性可操作性；而且，這種程式包含了當事人的選擇，故而也更具靈活性，可以照顧到當事人的特殊要求。這些優點是單純的仲裁或訴訟程式所不具備的，可以說，仲裁與調解相結合克服了仲裁和調解的一些內在缺陷，結合了二者的優點，提高了糾紛處理的效益。
2、仲裁與調解相結合能夠顯著地減少糾紛解決的錯誤成本和直接成本
我們認為，仲裁與調解相結合能夠顯著減少糾紛處理的成本，理由是：第一，仲裁與調解相結合是在當事人合意的基礎上進行的，是當事人意願的表達和確認，當事人對程式的認知認同能力顯著提高，對和解結果以及據此做出的裁判文書的認同感加強，當事人對程式結果的挑戰和反抗率顯著降低，糾紛外第三人對程式結果的干預與破壞的可能性也大大降低，因而，導致產生錯誤成本的因素大大地減少了。第二，在仲裁與調解相結合的程式中，仲裁員和仲裁機構通常收費較低，並且當事人還可避免種種不可預見的額外費用。第三，在實現裁判結果方面，由於調解成功的裁判文書體現了當事人的意願，較之逕行仲裁的裁判文書更易得到履行，從而節省了可能的執行費用，也能夠在一定程度上化解對方當事人拖延履行或者拒不執行的風險。後面兩點都減少了當事人的直接成本。
由上述分析可見，仲裁與調解相結合能夠達到程式公正，提高糾紛解決效益，具有仲裁或調解獨自所不具有的優越性，是一種具有強大生命力的國際商事糾紛解決方式，其正當性是顯而易見的。
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