作者：白雪
[摘 要]：近年來，隨著國際爭議的日益增多和日趨複雜，涉及仲裁協定的當事人以外的第三人的情況客觀存在，理論界對於是否應該設立仲裁第三人制度存在很大分歧，本文闡述了爭議雙方的主要觀點及理由，並列舉了世界上其他國家對仲裁第三人制度的立法及實踐經驗，筆者通過從理論及實踐兩方面的分析，認為仲裁的性質決定了仲裁庭的權力是有限的，設立第三人制度會使仲裁的強制性增強，自治性的優勢減弱，仲裁成本增加，審理期限延長，所以，中國目前沒有必要設立仲裁第三人制度。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：仲裁第三人 意思自治 仲裁協定
[論文正文]：
一、概述
仲裁作為替代訴訟的一種解決民商事爭議的方式，是指當事人各方依據單獨訂立的仲裁協定或契約中的仲裁條款，將發生的爭議提交給各方信任的仲裁庭審理，並居中作出有約束力的仲裁裁決以解決爭議。近年來，隨著國際交往的日益深入，爭議日趨複雜，常常不可避免地涉及到仲裁協定訂立方以外的第三人，雖然很多甚至是大部分國家的仲裁法都沒有像民事訴訟法一樣規定第三人制度，但仲裁第三人仍是一個常見的術語。[1]在商事活動中，基於契約債權債務的轉讓、法人的合併、分立、代理、代位權和撤銷權的行使、仲裁裁決的執行等均可能產生非仲裁協定的訂立者??仲裁第三人。一般認為，仲裁第三人是指與仲裁協定當事人之間無原始締約或繼受關係或以其他方式存在仲裁協定的人，即與仲裁協定當事人不存在任何形式的仲裁協定的人。我國《仲裁法》對於第三人問題沒有明確規定，而最高人民法院於2004年7月22日發布的《關於適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（徵求意見稿）中，對仲裁第三人問題也仍然沒有作出明確規定，所以在實踐中針對此問題作法不一。目前，理論界與實務界對於仲裁中應否類比民事訴訟法設立第三人制度爭議較大。民事訴訟中，第三人制度是在突破契約相對性原則的基礎上產生的。按照相對性原則（又稱默契原則），契約當事人之間存在默契關係，這種默契關係是契約對當事人產生約束力的前提，對於非契約當事人來說，契約不具有效力。相對性原則在二十世紀以前一直作為契約法根本原則，大量的判例都在維護這項原則，但是進入二十世紀以後，許多國家的法律都對相對性原則作了一些例外規定。最突出的就屬各國民事訴訟中普遍設立的第三人制度。
按照我國1991年《民事訴訟法》第56條規定，在民事訴訟中，第三人是指對當事人之間爭議的訴訟標的有獨立的請求權，或者沒有獨立的請求權，但案件的處理結果與他有具體的利害關係，因而參加到當事人已經開始的民事訴訟中進行訴訟的人。第三人分為兩類：有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。在民事訴訟中設立第三人制度有利於徹底解決彼此有聯繫的各種爭議，保護當事人的合法權益，彌補契約相對性原理對案外人利益的損害，並能減少訟累，簡化審判程式，節約訴訟成本，同時也可防止不同法院對同一爭議作出互相對立的裁判，減少判決執行的難度。正由於訴訟第三人制度的優越性，以及訴訟程式與仲裁程式在解決民商事爭議中的相似性，支持設立仲裁第三人的學者們據此認為仲裁中可以設立第三人制度，但是如果設立此制度，仲裁的意思自治原則就受到了挑戰，保密性優勢就蕩然無存，於是有學者對設立仲裁第三人持反對觀點，筆者在本文中將結合各方爭議的焦點對仲裁中究竟應不應該設立第三人制度作詳細的分析。
二、關於設立仲裁第三人制度的理論爭鳴
支持設立仲裁第三人制度的學者的主要觀點及理由
支持此觀點的學者從實務的角度，認為允許第三人參加仲裁活動，可以利於案件的查明，節約成本，並參照《民事訴訟法》第56條把仲裁第三人定義為：“對仲裁當事人的爭議標的有獨立的請求權，或雖無獨立的請求權，但案件的處理結果同他有法律上的利害關係，為保護自己的合法權益而參加到仲裁程式中的人”。[2]這個定義將仲裁第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。
這些學者提出的應設立仲裁第三人制度的理由主要有：
1．從解決爭議這一目的上來說，允許第三人參與仲裁與允許第三人參加訴訟的目的是一致的：即便於查明案件事實，徹底解決糾紛，避免有關聯的案件因分開審理而作出相互矛盾的裁決，簡化程式，便於糾紛的徹底解決。既然目的相同，仲裁與訴訟僅是解決糾紛，達此目的的不同手段而已。那么既然訴訟中允許第三人的存在，仲裁中第三人也應該有權為維護自身利益而參與仲裁程式。至於第三人與仲裁當事人之間缺乏仲裁協定，則僅僅是程式上應該完善的問題。
2．仲裁的準司法性使設立仲裁第三人成為可能。目前，仲裁具有契約性和準司法性的特徵已為廣大學者所認同，“因此仲裁員可像法官一樣，依案件情況通知、追加第三人參加仲裁”。[3]
3．基於目前仲裁協定的擴張力理論的提出，使得契約相對性原理“信守契約在契約的當事人之間產生權利義務的觀念”已不能適應時代發展的需要，使得“無獨立請求權的第三人參加仲裁程式並不以該第三人與其支持或反對的一方有仲裁協定為前提，而且其參加仲裁程式的方式或者是自己申請參加，或者是由仲裁庭通知參加”。[4]
4．允許第三人參與仲裁有利於實現仲裁程式中的公正與效率。公正效率是仲裁的一個 優勢，允許第三人參與仲裁使得案件的審理更為集中，進程加快。
反對仲裁中設立第三人制度的學者的主要觀點
持否定態度的學者們從仲裁的特性及優勢分析，認為仲裁中設立第三人制度是完全沒有必要的，主要理由有：
1．仲裁制度具有民間性或曰自治性，在《仲裁法》中引入第三人制度，“勢必使仲裁管轄蒙抗訴訟化的色彩，具有非契約性和強制性，從而與仲裁的本質相悖”。[5]
2．從仲裁的基礎來看，仲裁得以存在的理論基礎是當事人的意思自治。我國《仲裁法》第四條明確規定：“當事人採用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自願達成仲裁協定，沒有仲裁協定，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”由此可見，仲裁庭進行仲裁的權力來源於當事人的授權，仲裁程式的進行是以仲裁協定為基礎的，仲裁事項和仲裁當事人都必須在仲裁協定範圍內。第三人與契約雙方當事人都未達成仲裁協定，允許第三人參加仲裁，顯然動搖了仲裁得以存在的基礎。
3．第三人制度使得仲裁的保密性和經濟性的優勢喪失。保密是仲裁的重要特點之一。仲裁當事人出於某種理由，或是商業秘密，或是商業信譽，或是其他別的理由，可能不大願意把這種爭議的實體或是程式甚至是產生爭議這種事實公諸於世。而如果有第三方當事人參與仲裁，仲裁的這種優點顯然就要失去，有違當事人採取仲裁解決爭議的初衷。
正是由於各方觀點對峙不下，目前，世界上其他國家對於第三人制度應否設立的態度也各不相同。
三、各國對仲裁第三人制度的立法及實踐
對於第三人參加仲裁，大多數國家立法上並不贊同，很少有法律明文規定的，即使有些國家在立法上對第三人仲裁制度持肯定態度，但這些也並不是嚴格意義上的第三人。例如比利時《仲裁法》規定：仲裁的一方當事人可以要求第三方參加仲裁程式，第三方也可以自動請求加入仲裁程式，仲裁庭必須一致接受第三方的加入，而且原先的當事人和加入的當事人必須簽訂一份仲裁協定。日本商事仲裁協會1997年10月10日生效的商事仲裁規則第40條（加入仲裁程式）規定了第三人參加仲裁的條件：（1）第三人同意；（2）當事人同意；（3）仲裁庭同意。只有同時滿足這三個條件，按照該仲裁協會的規則第三人才可能參與仲裁。[6] 目前對第三人制度規定較為先進的為荷蘭，它的《民事訴訟法典》第1045條規定如下：（1）根據與仲裁程式的結果有利害關係的第三人的書面申請，仲裁庭可以允許第三人參與程式，仲裁庭應不遲延地將一份請求傳送給當事人。（2）聲稱第三人應予賠償的一方當事人可以將一份通知送達第三人，並不遲延地傳送給仲裁庭和其他當事人。（3）如果第三人根據他與仲裁協定的當事人間達成的書面協定參加仲裁，其參加、介入或者聯合索賠僅可由仲裁庭在聽取當事人意見後許可。（4）一旦準許其參加、介入或聯合索賠的請求，第三人即成為仲裁程式中的一方當事人。從這些國家的立法來看，第三人參加仲裁的方式不外乎有：①當事人和第三方同意達成仲裁協定開始一個新的仲裁程式；②經仲裁庭同意，決定是否允許第三人參加程式；③最為特殊的也就屬美國的一些支持第三人仲裁的州，通過法院中止訴訟程式來達到第三人參與仲裁的目的，因此帶有一定的強制性，實際上是法院將其職能的部分讓與。[7]
由此可見，這些國家或地區雖然規定了仲裁第三人制度，但要么是相當於重新達成一個新的仲裁協定，要么給予了嚴格的限制。而荷蘭仲裁法擴大仲裁庭職能的作法現在正遭到很多學者的批評，認為其強調了仲裁的訴訟化特點，發揮不出仲裁的優勢，賦予仲裁庭過多的司法權，在實踐中不可取。中國由於沒有在《仲裁法》中明確規定仲裁第三人制度，各仲裁機構一般在實務中遵循意思自治原則，直接將第三人排除在仲裁程式外。
四、筆者觀點：仲裁中不應存在第三人
筆者認為，訴訟具有司法性，作為一種國家的司法活動，具有典型的國家強制的特點，政府干預色彩濃厚。訴訟中設立第三人制度，依照其職權直接追加第三人或通知第三人參與訴訟，這是法院行使審判權的一種方式，它具有簡化程式，節約訴訟成本，保護第三人公平權利等優點，所以，第三人制度已經成為當今民事訴訟法已開發國家的普遍採用的訴訟制度。但是，仲裁與訴訟性質是不同的，雖然某些仲裁也具有一定的行政干預色彩（主要是《仲裁法》出台前存在的行政仲裁和目前的勞動爭議仲裁，在一般的商事仲裁中，政府干預較少，本文討論的是商事仲裁），但商事仲裁在理論上一直均只被定性為準司法性、民間性，仲裁庭的權力是有限的，當事人不能授予仲裁庭超越適用於仲裁協定或仲裁程式的法律所允許的權力，追加非仲裁當事人為第三人。正是由於訴訟與仲裁性質的不同，才將兩者定位與不同的解決爭議的方式，用於滿足於不同的需要。如將訴訟中的第三人制度照搬於仲裁中來，會使仲裁的強制性增強，自治性、民間性的優勢減弱。那么，仲裁的存在在這裡似乎變成為多餘。同時，如果當事人或第三人事後以未訂有仲裁協定為由申請人民法院不予執行或撤銷仲裁裁決，這樣的結果從成本??效益的角度分析來看，是立法、司法資源的浪費，並且第三人加入仲裁程式，會使仲裁程式更為複雜，仲裁成本大為增加，審理期限大大拖延，與仲裁快捷、低廉的特點大相逕庭。
其次，贊同設立仲裁第三人的學者，對第三人參加仲裁的方式大致有三種觀點：
第一種觀點是：第三人徵得原仲裁協定的當事人及仲裁庭的同意重新訂立新的仲裁協定，依據此協定參與仲裁。例如前述的《比利時仲裁法》及日本《商事仲裁規則》都規定了第三人加入仲裁程式必須經原來的當事人同意。[8]
對於此觀點，筆者認為，第三人參加仲裁需與原仲裁當事人訂立仲裁協定，相當於達成了一項新的仲裁協定，這樣便無所謂第三人問題了，而且第三人參與仲裁的前提必須要徵得原仲裁協定的當事人的同意，在實踐案例中，如果第三人對仲裁標的主張有獨立的權利，那么原當事人對第三人的加入必定是共同反對的，而且有些當事人採取仲裁方式，排除法院管轄的一個重要目的就是將有利害關係的第三人排除在糾紛解決程式外，那么，第三人要徵得他的同意加入仲裁程式可以說是幾乎不可能的，由此看來，即使設立第三人制度也會形同虛設，發揮不了應有的作用。
第二種觀點是第三人無需徵得原仲裁協定當事人同意，申請參加仲裁，由仲裁庭決定是否同意，如果仲裁庭發現申請人與被申請人之間的糾紛直接涉及第三人的實體權益時，通知第三人參加仲裁併告知其有參加仲裁的權利。
這種觀點大大破壞了仲裁的自治原則，是對訴訟第三人制度的生搬硬套，賦予了仲裁庭過多的司法權和裁量權，仲裁的契約性、民間性特徵不復存在。仲裁與訴訟性質的不同，決定了仲裁庭沒有強制追加第三人的權力。不但如此，作為商事仲裁首要原則??意思自治原則的具體體現就在於仲裁程式的啟動，仲裁協定的訂立，仲裁機構及仲裁員的選擇等方面。仲裁程式能充分發揮當事人的自主權，在當事人決定將糾紛提交仲裁庭解決後，當事人對以上諸多事項即具有了選擇權。那么，如果設立第三人制度，在仲裁程式中加入一個第三人，依照仲裁的性質，那么此第三人也應具有自主選擇權，如其對原仲裁當事人選定的仲裁機構有異議，就應中止進行的仲裁程式，重新選擇仲裁機構。如案件十分複雜，第三人眾多，仲裁程式被時時重新進行，那仲裁效率、公正的價值就無從體現。同時，當事人有權指定仲裁員是仲裁具有契約性的一個表現方面，通說認為，當事人只能從自己指定的仲裁員那裡獲得正義。那么新加入的第三人也應有權要求指定自己的仲裁員。那么由於出現了三方當事人，就會出現選擇四名或四名以上仲裁員的局面，仲裁庭的決議就不能確保每次都能達到多數決。
為了迴避這一尷尬，有學者就提出了以下改良觀點：一方面，第三人由於參與到仲裁程式中，應視為仲裁當事人，他具有獨立的地位，可以就爭議的事實提出自己的主張並且可以提出支持其主張的相關證據；仲裁裁決作出後，第三人享有申請撤銷或申請不予執行與其有關的仲裁裁決的權利；第三人應承擔仲裁當事人在程式中所承擔一切義務。另一方面，如果第三人主動申請加入到已經開始的仲裁程式中或應仲裁庭的建議而加入到已經開始的仲裁程式中，這本身就表明他們對仲裁庭處理其與仲裁當事人之間糾紛的正當性或曰合法性予以了認可。因此，仲裁第三人不能享有提出管轄權異議、選擇仲裁員、選擇仲裁程式之類的權利。[9] 這種觀點的目的是保護第三人的合法權益，但第三人如要加入仲裁便需被迫接受一系列“不平等條約”，這樣的因果關係令人費解，這種作法除了方便仲裁庭的審理外，於第三人而言被剝奪了過多的程式權利，眾所周知，程式正義是看得見的正義，它是實體正義的保障，如果程式公正得不到保障，公平、公正的實體裁判就無從保障。如此一來，被剝奪了諸多權利的第三人，與其參與這樣的仲裁，不如直接將爭議提交法院更能保護自己的合法權益。
第三種觀點是將第三人參加仲裁在仲裁法中予以規定，將允許第三人加入到仲裁中作為契約當事人選擇仲裁的一個條件，即契約當事人一旦合意選擇仲裁，也就默示同意與契約相關聯的第三人可以參加到契約當事人之間的仲裁中來。[10] 這種試圖通過立法形式確立仲裁第三人的方式可以說是浪費立法成本。因為社會利益才是立法的生命力所在，在仲裁程式中，爭議主要集中於仲裁的雙方當事人之間，仲裁第三人一般僅在較為複雜的爭議或契約轉讓、法人合併、分立、代理等極少數情況下才會出現，根據法經濟學的觀點，把法律過程看作是一個經濟過程，經濟效益和效率是作為取捨法律制度和評判法律制度優劣的重要標準。法律如果是建立在多數人的共識基礎上了，就容易和社會規範產生互補，法律和社會規範的執行就容易兼容，而如果法律僅僅是建立在少數人的共識之上的，就可以更容易與社會規範產生衝突，從而大大增加法律的執行成本，違反了效益原則。[11] 另外此種觀點造成了仲裁協定當事人與第三人的不公平。允許第三人自由選擇是否參加仲裁，而對仲裁雙方當事人則一旦合意選擇仲裁，就得無條件地接受第三人的參與。這種對仲裁意思自治原則選擇適用的作法違背了法的公平性這一基本原則。不僅如此，爭議雙方自願簽署協定將糾紛提交仲裁庭解決，不僅為了排除法院的管轄，有些涉及商業秘密、商業信譽的爭議中，當事人選擇仲裁，也是為了排除其他人的參與。而這種不經仲裁當事人雙方同意便可允許第三人自主選擇參與已經進行的仲裁程式的作法，不僅給一些惡意第三人故意阻撓仲裁進程提供了法律的“保障”，也使爭議解決期限拖延，更可能使仲裁的保密性的優勢喪失，有違了當事人選擇仲裁解決爭議的初衷。
所以，筆者認為，仲裁第三人的設立不僅在理論上存在很大漏洞，在實踐中也是行不通的。
綜上，不管是從理論分析的角度，還是世界上絕大多數國家對仲裁第三人制度所持有的謹慎態度，都反映了我國目前不具備設立仲裁第三人制度的條件。至於很多學者關於如若不設立此制度會導致案外第三人合法利益受損的擔憂完全沒有必要。由於法院必須對仲裁進行司法監督，如仲裁裁決的執行確實侵害了案外第三人的利益，第三人完全可以提出執行異議，然後向法院提出訴訟請求；另外，第三人也可把爭議提交給法院直接通過訴訟方式解決糾紛。仲裁與訴訟作為解決糾紛的兩種不同方式同時存在有其合理性，第三人的利益通過法院對仲裁執行過程中行使司法監督權或直接行使審判權完全可以得到保障。
仲裁併不是天上掉下來的權力，它往往是代取原先有管轄權的法院來解決爭議，所以，有一個仲裁協定（arbitration agreement）是仲裁的重要先決條件。[12] 如允許非仲裁協定方參與仲裁程式，不僅不能體現仲裁的諸多優勢，也破壞了仲裁與訴訟各司其職，互相監督的平衡狀態，更會導致程式的繁冗與成本的增加，所以，筆者認為，目前設立仲裁第三人制度並不可取。
[1] 林一飛。國際商事仲裁法律與實務[M].北京：中信出版社，2005.137。
[2] 奚瑋，鄧興廣。第三人參加仲裁程式初探 http://www.china-arbitration.com/3a1.asp？id=649&name=%D6%D9%B2%C3%D1%D0%BE%BF 訪問時間：2005年10月27日。
[3] 喻曉明。淺析仲裁與第三人[J].仲裁文集，2004，（1）：19-24。
[4] 潭兵。中國仲裁制度研究[C].北京：法律出版社，1995.128-132。
[5] 同[1]，第141頁。
[6] 同[3]，第23頁。
[7] 同[1]，第143頁。
[8] 龐小菊。仲裁中應設立第三人制度[J].廣東行政學院學報，2003，15（2）：52-56 轉載於喬欣。仲裁權研究??仲裁程式公正與權利保障[M].北京：法律出版社。2001。
[9] 劉衛華。仲裁第三人制度芻議[J].仲裁與法律，2004，94：53-61。
[10] 程琳。構建仲裁第三人制度的構想[J].和田師範專科學校學報，2005，25（1）：47-48。
[11] 曲振濤。法經濟學[M].北京：中國發展出版社。2005.5。
[12] 楊良宜。國際商務仲裁[M].北京：中國政法大學出版社，1997.7。
南京航空航天大學人文與社會科學學院法律系碩士研究生?白雪
