仲裁方式解決證券委託理財爭議的思考

一、委託理財仲裁是證券仲裁的組成部分委託理財活動是證券市場投資活動的一種,委託理財爭議也屬於證券市場的爭議。 二、仲裁是解決委託理財爭議的有效途徑美國是現代證券仲裁制度的發源地,證券仲裁有近200年的歷史,已經成為解決證券爭議的主要方式。 國內外的經驗表明,仲裁對於解決委託理財爭議具有明顯的優勢:仲裁具有自願性和協定性,是當事人的意思自治,符合委託理財契約性和自主性的特點。

作者:吳弘

[摘 要]: 在證券市場上存在著大量的委託理財現象。委託理財具有金額較大而收益不確定、對受託方要求較高而缺乏制約、實踐中做法多種多樣而又缺乏具體規範等特點,很容易發生法律爭議。如何準確及時地
[英文摘要]:
[關 鍵 字]:仲裁方式 證券委託 理財爭議
[論文正文]:
在證券市場上存在著大量的委託理財現象。委託理財具有金額較大而收益不確定、對受託方要求較高而缺乏制約、實踐中做法多種多樣而又缺乏具體規範等特點,很容易發生法律爭議。如何準確及時地處理量大面廣的委託理財爭議,是當前證券市場急需解決的問題,運用仲裁方式解決證券委託理財爭議不失為一種有效的途徑。

一、委託理財仲裁是證券仲裁的組成部分

委託理財活動是證券市場投資活動的一種,委託理財爭議也屬於證券市場的爭議。近年來,隨著我國證券市場的發展,各類爭議特別是新型爭議也不斷呈上升趨勢。由於證券市場參與主體的廣泛性和自主性、市場關係的契約性和信用性、市場形態的開放性和國際性,以及與此相對應的證券爭議所具有的多樣性、複雜性、技術性、群體性等特徵,傳統的、單一的爭議解決方式已不相適應,迫切需要開闢新的解決證券市場爭議的渠道。

仲裁法律制度在解決經濟爭議中具有快速便捷、方式靈活、成本低廉、不公開進行等獨特優勢,它對於及時處理證券爭議,防範和化解證券市場風險,保護證券市場主體的合法權益,保障證券市場的健康發展具有獨特的作用。在此背景下,中國證監會和國務院法制辦於2004年1月18日聯合印發了《關於依法做好證券、期貨契約爭議仲裁工作的通知》(以下簡稱《通知》)。《通知》的發布,是貫徹落實黨的十六屆三中全會《關於完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》和國務院《關於推進資本市場改革開放和穩定發展的若干意見》的重要部署,必將推進各類證券爭議的及時解決,促進證券市場的改革發展。

證券仲裁是指在證券市場的平等主體之間發生的與證券發行或者交易相關的爭議時,根據各方當事人事先或者事後自願達成的仲裁協定,提請作為無直接利害關係第三者的仲裁機構,按照一定的程式做出對各方當事人都具有約束力的公斷或者裁決。 作為證券訴訟與自律調處之外的一種特殊的爭議解決程式,證券仲裁有效地集中了調解和訴訟的優點,具有其他程式制度無法替代的合理性。

證券仲裁在我國雖不是一個新鮮的名詞,但此前並未得到廣泛運用。早在我國證券市場建立之初,監管部門就曾努力推廣用仲裁方式解決股票交易中出現的爭議,1990年的《上海證券交易所市場業務規則》、1993年4月22日國務院頒布的《股票發行與交易管理暫行條例》中,都有證券仲裁的規定,只是由於當時市場條件限制,沒有得到普及,發展比較緩慢。《通知》的發布與實施正當其時,對於全面推廣和運用證券仲裁,完善證券市場仲裁機制,具有十分重大的意義。

我國《仲裁法》第二條規定,平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的契約爭議和其他財產權益爭議可以適用仲裁。《通知》明確規定,只要是證券、期貨市場主體之間發生的與證券、期貨交易有關的契約爭議,屬於平等民事主體之間發生的民商事爭議,都可適用仲裁方式解決。國務院法制辦公室要求各仲裁機構,無論證券期貨市場主體的資產多少,無論爭議標的額大小,都要一律平等地提供仲裁服務,公平合理地解決爭議。

眾所周知,證券市場上的委託理財是指根據當事人之間的契約,委託人將其擁有所有權或者處分權的金融資產(包括貨幣、證券等)委託給受託人從事投資管理、保值增值的活動。這裡的委託人包括上市公司、其他企業以及個人投資者,這裡的受託人主要是證券公司、投資諮詢公司以及信託、基金管理公司等金融機構或非金融機構。這裡的契約,有的是委託契約,有的帶有信託性質,而證券公司充當委託理財監管人的契約,又有一定的擔保性質。契約中約定的是在證券市場上進行的投資管理、保值增值活動。委託理財往往因委託人過於草率、受託人信用不佳、責任不明、市場風險等原因產生嚴重虧損而起爭議。可見,委託理財及其爭議,完全與其他證券活動及其爭議一樣,具有主體廣泛性、契約性、信用性和爭議類型多樣性的特徵。

《通知》規定的證券仲裁的範圍包括:一是證券發行人與證券公司之間、證券公司與證券公司之間因證券發行、證券承銷產生的爭議;二是證券公司、期貨經紀公司、證券投資諮詢機構、期貨投資諮詢機構與客戶之間因提供服務產生的爭議;三是基金髮起人、基金管理公司、基金託管機構之間因基金髮行、管理、託管產生的爭議;四是會計事務所、律師事務所、資信評估機構等中介機構與證券發行人、上市公司之間因提供服務產生的爭議;五是上市公司、證券公司、期貨經紀公司、基金管理公司因股權變動產生的爭議;六是證券公司、證券投資諮詢機構、期貨投資諮詢機構、期貨經紀公司、上市公司、基金管理公司、登記結算機構及其他證券、期貨市場主體之間產生的與證券、期貨交易有關的其他契約爭議。其中證券公司、證券投資諮詢機構與客戶之間因提供服務產生的爭議,證券公司、證券投資諮詢機構、上市公司、基金管理公司及其他證券市場主體之間產生的與證券交易有關的其他契約爭議,理所當然的包含委託理財爭議。所以,委託理財仲裁併不需要新設一種仲裁,它只是證券仲裁的一個組成部分。

二、仲裁是解決委託理財爭議的有效途徑

美國是現代證券仲裁制度的發源地,證券仲裁有近200年的歷史,已經成為解決證券爭議的主要方式。1987年的Shearson/American Express ,Inc. v McMahon和1989年的Rodriguez de Quijas V. Shearson/American Express ,Inc.兩個重要判例,美國聯邦最高法院裁決所有依聯邦證券法律規定的請求均具有可仲裁性。經歷多年的發展,美國逐漸探索出一套比較完善而行之有效的證券爭議仲裁制度,其中許多規則具有鮮明的特色和優點,值得我國在建立和完善自己的證券仲裁制度時加以借鑑和參照。自1994年,美國證券仲裁機構共收到6486件,其中5542件得到了解決,成功率達85.4%. 美國仲裁協會於1993年制定了《證券仲裁規則》,並於1999年又頒布了《證券仲裁增補程式》。這兩個規則與美國仲裁協會的《商事仲裁規則》、《全美證券經銷商協會仲裁程式》以及《紐約證券交易所章程》、《美國證券交易所章程》中的仲裁條款,共同構成了美國證券仲裁規則的核心。美國證券仲裁規則具有許多鮮明特色:首先,受理案件範圍非常廣泛,其受理案件的範圍不僅適用於解決證券經銷商與證券經紀人的爭議而且適用於證券發行、交易過程中所有可能發生的爭議。其次,證券仲裁對公眾投資者利益的適度傾斜保護,只要爭議是因經紀商的業務引起或與經紀商的業務活動有關,即使投資者與證券經紀商的契約中不包括仲裁條款,客戶也能強迫經紀商去仲裁;還規定在客戶爭議發生時的地址為開庭的地點,這種安排大大有利於減輕公眾投資者的經濟負擔。再次,美國證券仲裁程式注重效率價值的追求,美國的證券仲裁規則對仲裁程式各階段均有具體的時間限定。最後,證券仲裁庭的組成強調專業性而非從業性,仲裁庭的多數成員是知名的法律界人士,他們不僅有紮實的專業知識,還有高尚的道德情操,能夠依法判斷是非曲直,作出令人信服的裁決,增強了仲裁裁決的公正性。

上海仲裁委員會近年來已經受理了一批委託理財爭議仲裁案件,對這類案件,上海仲裁委員會都賦予高度重視,均由證券行業的專家和法律專家組成仲裁庭對證券案件進行審理,全部案件裁決正確,結案快捷,使當事人贏得堂堂正正,輸得明明白白。

國內外的經驗表明,仲裁對於解決委託理財爭議具有明顯的優勢:

仲裁具有自願性和協定性,是當事人的意思自治,符合委託理財契約性和自主性的特點。意思自治是仲裁的靈魂,雙方當事人是否將爭議提交仲裁,將哪些爭議提交仲裁,提交給哪個仲裁機構及選用哪個機構的仲裁規則,選定哪些仲裁員組成仲裁庭,仲裁以何種方式進行等,都是以當事人的協定或選擇為基礎。由於仲裁的依據來自當事人的協定約定,而不是國家的強制力,因此雙方當事人的合意在仲裁中可以得到充分體現。正是根據當事人自己意願的授權,才啟動仲裁程式,解決爭議並發生效力。

仲裁具有民間性和獨立性,符合部分當事人不願面對訴訟的心理。仲裁機構是獨立的組織,與國家行政機關沒有隸屬關係;仲裁組織體系中的仲裁協會、仲裁委員會、仲裁庭和仲裁員四者之間分別擁有相對的獨立權;仲裁依法獨立進行,不受行政機關、社會團體和個人的干涉。仲裁庭的權力來自當事人的授權,因而仲裁行為屬於民間裁判行為。

仲裁具有靈活性,在現行規範不足的情況下,更符合委託理財爭議多樣性、創新性的需要。仲裁開庭是專家斷案,開庭時專家態度和善、氣氛寬鬆,尊重當事人的意見,當事人有充分的機會發表自己的主張,其權利行使比較充分。調解是仲裁中的一項重要制度,開庭時仲裁庭會耐心作雙方當事人的調解工作,促使雙方以協商一致的方式解決爭議,使當事人取得“雙贏”的效果;當事人還可以自己和解或要求仲裁庭進行調解,並要求仲裁庭製作裁決書。特別在裁決的依據上,不僅可以適用《證券法》、《證券公司管理辦法》、《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》等現有規範,在一些前沿領域還可依據行業慣例或國際慣例作為裁決的依據。

仲裁具有專業性與權威性,符合委託理財技術性強、問題複雜的特點。委託理財仲裁的仲裁員將由高素質的專家和業內人士組成,他們擁有豐富的證券市場知識、經驗,也懂得與市場相關的法律法規、慣例,有的還具備多年的仲裁實踐經驗,所以他們仲裁案件時能聽得懂、看得清、裁得準,裁決質量比較高,具有權威性,使專業性強的委託理財爭議能夠公平得到解決。

仲裁具有保密性,符合當事人對爭議保密的需要。與法院審判民事案件實行公開審判的制度不同,仲裁不公開進行(當事人協定公開的,可以公開進行),強調保護國家秘密、企業商業秘密和個人隱私。仲裁不公開審理,不僅有利於維護委託理財雙方的社會形象,還可避免爭議事項外泄可能帶來的商業損害或者其他物議,並有利於當事人雙方修復因爭議而造成的裂痕,形成雙方當事人商事關係可持續發展的局面。

仲裁具有及時性和速決性,符合證券市場運行迅速、瞬息萬變,要求快捷解決爭議的需要。仲裁具有一裁終局的特點,即裁決一旦作出,就發生法律效力,可減少當事人的訟累。而且由於仲裁採取了比較靈活的審理制度,每一個案件的審理期限相對較短,程式比較機動,當事人可以協定決定省略某些程式,因此使得爭議的解決更加快速,避免了當事人陷於曠日持久的紛爭之中,節約了爭議解決的成本,提高了資金周轉率,適應了市場特點。

仲裁具有公正性和有效性,符合委託理財及證券市場公平、公正的原則。仲裁庭是由當事人選定或者由當事人授權仲裁委員會指定的仲裁員組成的,這些仲裁員來自不同的地區、不同的單位,並且具有較高的素質,因此在仲裁活動中能認真研究案情,傾聽當事人陳述,辯別證據效力,根據事實,依據法律規定和其他規範,進行調解或作出裁決。仲裁庭的裁決是按照多數人的意思作出的,且仲裁機構還有保障公正裁決的制度規定,因此從總體上講,仲裁的公正性是得到社會各界廣泛認可的。當事人在解決爭議時選擇了仲裁方法,就必須尊重仲裁的裁決,仲裁庭作出裁決後,一方當事人若不履行,法律規定另一方當事人可以申請人民法院強制執行,從而使仲裁具有法律效力。

當然,司法訴訟也是解決委託理財爭議的重要方式,但鑒於證券業內人士對仲裁還缺乏充分了解,所以目前的重點是要大力宣傳推廣委託理財仲裁。

三、開展委託理財仲裁的幾個重要環節

首先是宣傳普及仲裁知識。我國現在對於爭議的解決很大程度上還主要依賴於訴訟,這是由於我國還未形成仲裁意識。市場主體在發生爭議先想到的就是進行訴訟,增加了法院的壓力、使相對有限的司法資源承受重負,也不利於爭議及時解決。許多人對仲裁知識十分缺乏,認為其主要解決國際性、重大的經濟爭議,對於一般的普通案件的仲裁適用性存在疑惑,對於仲裁的性質和優點更是知之甚少。所以要在全民中普及仲裁知識,特別要在證券市場開展仲裁的宣傳教育活動。美國的證券仲裁歷史表明,在證券業和專業人士中倡導和推薦證券仲裁,是證券仲裁發展的必要前提。中國證監會和國務院法制辦已經要求各地開展證券仲裁的宣傳工作,大力普及仲裁知識,舉辦仲裁講座,使證券市場主體能夠意識到仲裁的優越性,自覺運用仲裁方式解決委託理財爭議。在證券行業內部,需要充分發揮證券同業公會的宣傳和推薦作用,創造一個良好的仲裁氛圍。

其次是仲裁協定的約定。仲裁的性質可以分為兩類:一類是自願仲裁,即雙方當事人可以自由選擇是否以仲裁方式解決爭議,這類仲裁的前提是雙方當事人訂立仲裁協定,否則仲裁機構無權受理。一類是強制仲裁,即因發生爭議的雙方當事人只能採用仲裁方式解決,而不能選擇訴訟,這往往是基於法律規定,而不論當事人之間是否存在仲裁協定。我國《仲裁法》第四條明確規定,當事人採用仲裁方式解決爭議的應當雙方自願達成仲裁協定,可見仲裁協定是進行仲裁的必要前提。委託理財的仲裁協定可以單獨成立,也可以在委託理財契約中約定仲裁條款。我國現在證券委託理財關係中絕大多數事先沒有仲裁協定的安排。中國證監會和國務院法制辦已要求在訂立相關契約和制定相關契約示範文本或者格式契約時,應當按照仲裁法和國辦22號檔案的規定,將仲裁解決爭議的方式載入契約爭議解決條款供當事人選擇;凡不符合仲裁法和國辦22號檔案規定的契約示範文本應當依法修訂。從現實看,制定委託理財的契約示範文本或格式契約是個好辦法,不僅可引導和督促證券市場主體選擇仲裁方式解決委託理財爭議,而且還可統一委託理財的一些做法、以彌補相應規範的欠缺。上海市建設系統、上海市房屋土地資源管理局、上海市旅遊委制、上海市信息委都在制訂示範契約文本時推薦了上海仲裁委員會仲裁的仲裁條款。在這方面證券同業公會是否也可以作些考慮。

再次是仲裁員隊伍的建設。仲裁機構要大力加強自身建設,吸收證券行業專業人士作為仲裁員,設立專門的解決證券爭議的仲裁員名冊,同時要完善證券仲裁的具體規則。仲裁機構和仲裁人員要正確處理委託理財仲裁中公平公正與市場效率之間的關係,回應社會對仲裁裁決的公正性的信任,及市場對效率的期望。一是要嚴把仲裁員人選關,對仲裁員的資格提出嚴格的要求,真正把懂專業、懂法律、講信用、操守好的人員選入專業仲裁員隊伍,並注意人員的專業、部門、代表性等比例結構。二是要加強仲裁員隊伍的教育培訓,提高仲裁員證券爭議仲裁的業務水平,從源頭上提升仲裁公信力、保證仲裁公正性。三是要在近期抓好典型案件的審理,使委託理財仲裁有一個良好的開端,並為整個委託理財仲裁的展開起示範作用。四是要建立專家諮詢制度,委託理財仲裁的專業性較強,我國證券市場法律規範還很不完善,委託理財業務的實踐中又不斷出現創新,有些爭議的解決不僅涉及對技術操作的理解,有時還需要借鑑了國外的規定和習慣做法,甚至運用法理對案件進行了裁決。這就需要設立專門的委託理財仲裁專家組,在必要時向仲裁庭提供業務或法理的專業諮詢意見,以利於仲裁的效率和公正性。這些,都是上海仲裁委員會要不斷完善的。

此外,我們呼籲司法和監管部門以及自律組織對委託理財爭議的裁決予以大力支持,若當事人拒不履行仲裁裁決,其不僅在對方當事人申請時受法院強制執行,還會受到行政監管機構的處罰和自律組織的處分,尊重委託理財仲裁裁決的終局性,以維護市場主體的合法權益,保障證券市場健康發展。

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