定義
令狀主義，即原則上由法官事先批准，一切偵查行為必須接受司法審查，給予權利受到侵害的人以司法救濟，使偵查這一類最容易侵犯個人權利的“具體行政行為”直接受到獨立、公正的法官的審查，以司法權抑制偵查權。中國令狀
背景
西方國家的令狀制度，亦稱強制偵查令狀制度、司法令狀制度，是指偵查機關只有在獲得法官簽發的令狀後，才有權實施扣押、搜查、監聽及拘捕等強制偵查行為的制度。它要求偵查機關必須得到授權，才能實施相關強制偵查行為。偵查人員即使在緊急情況下採取強制偵查措施，也必須事後得到司法官員的認可，否則應立即糾正，且所取得的證據作為非法證據予以排除。必要性
我國偵查機關在採取強制措施的時候，只有逮捕需要檢察機關的批准，其他涉及人身自由的拘留，涉及財產權的搜查、扣押，涉及隱私權的監聽等強制措施均由偵查機關自行決定。此種做法存在著制度性缺陷，已出現諸多弊端，建立強制偵查令狀制度已具有現實的緊迫性：1．保護人權的需要。人身自由權、財產權是公民的基本權利，得到憲法的最高保護。實踐中，偵查機關對上述權利能自行處置，超期羈押、刑訊逼供、濫用監視居住措施、濫用搜查、扣押措施等現象大量存在，屢禁不止，公民的憲法性權利屢屢被輕易地剝奪，而現行司法體系對此並不存在一種有效的審查機制。
2．實現分權制衡，防止權力濫用的需要。法治社會的要義在於如何合理地運用和有效制約公共權力。強制偵查權是重要的公共權力，它直接關係到公民的基本權利，“警察的權力越大，公民的權利往往就越小，相反亦然”。偵查權作為公權力中潛在危害性最大的一種，必須受到嚴格的制約。而以權力制約權力的首要條件是必須對權力進行結構性的分離，並進行相互的制衡。為防止強制偵查權的濫用，就必須對偵查權進行分權，並進行制衡。具體來說，就是強制偵查權的決定權與執行權應該分開，並相互牽制。偵查機關作為強制偵查的執行機關，必須向另外的機關申請司法令狀後，才有權實施拘留、搜查等強制措施。
3．履行國際公約義務的需要。1966年聯合國通過的《公民權利和政治權利國際公約》第九條第一款規定：“除非依照法律所確定的根據和程式，任何人不得被剝奪自由；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，並有權在合理的時間內受到審判或被釋放。”我國政府已經於1998年10月簽署加入了《公民權利和政治權利國際公約》。建立強制偵查令狀制度，達到國際人權保護標準，可為早日實施這一公約創造條件。
不適應司法令狀制度
在實行令狀制度的國家一般由法官簽發令狀，只有在一些特殊情況下才由檢察官簽發。然而在我國的法律制度中，若由法官簽發令狀存在諸多的問題：1．需要“再造一個審判機構”。若由法院對強制偵查進行司法審查，為防止法官先入為主，必然要在我國現行的審判機關內“專設獨立的預審法官序列”。這實際上是再造一個審判機構，我國法院的審判工作已不堪重負，積案情況十分嚴重。再造一個法院系統，在物質及人員配備等方面的耗費巨大，不切合實際。
2．目前的審判機制及配套制度無法實現法官獨立。令狀制度要求預審法官獨立，以防止“先定後審”，影響公正審判。但我國的體制是“法院獨立”而非“法官獨立”，我國審判的最高決策機構是審判委員會，而非法官個人。此外，法官的任職制度、考核制度及職業道德培養等離法官獨立都有非常大的距離。
3．不符合憲政體制。由法官簽發令狀對強制偵查進行審查，是審判權對偵查權的制約。這種制度的構想實質是將檢察機關納入行政權的範疇，是在“三權分立”的憲政體制基礎上的設計，不符合我國憲政體制。
4．法官不中立之嚴重後果。將拘留權、批捕權、搜查權等偵查控制權交給法院，法院無疑要在審判前對案件事實進行實質審查，法院批准逮捕的案件，必然影響法院事後對案件的判決。尤其根據現行法律的規定，法院批准逮捕的案件，如果作出無罪判決，法院還需承擔“國家賠償”的責任。這種“責任”對法官個人的聲譽、升遷、經濟收入都有影響。而且法院對自己決定拘留、逮捕的案件進行審理而作出終局性的裁決，實際上做了“自己的法官”，違反了程式正當原則。在這種不正當的程式及“利害關係”下，法官顯然難以中立，更傾向於作出“有罪判決”。
正如哈羅德·伯爾曼在注釋蘇聯法中的“國家崇拜”時指出：“每一行政執行機關都擁有受其上級機關控制的，廣泛的自由裁量權。每一機關的管轄雖然受地域限制，但是就它所可能做的事的性質而言，它在很大程度上又是不受限制的。這意味著，對權力腐敗和濫用權力的控制，主要是由那些處於命令鏈條得更高環節來作出的，而不象這個國家（美國），更多地是由實體法和程式法的那些限制性規則來作出。”正因為此，在我國刑事訴訟程式中缺乏法院控制偵查、對偵查權進行司法審查的機制，因為偵查權在傳統上被視為行政權，偵查機關也就是行政機關，對偵查機關的監督制約來自偵查機關內部，通過偵查機關的上級行政機關來控制的，同時也包括由被名之為法律監督機關的檢察機關來監督而不是由中立的司法審判機關來進行。
檢察令狀的合理性
我們在借鑑他國司法經驗的時候，不是要照搬照抄他們的制度，而是吸收該制度的合理核心和精華。西方法治國家令狀制度的精髓是“分權制衡”，其作用和目的是“制約公權和保障人權”。筆者認為，由誰來擁有強制偵查的審查權並不重要，重要的是由誰行使此項權力能更好地實現這一目標。在我國，建立由“檢察機關”簽發強制偵查的令狀制度具有深厚的法理基礎，符合刑事訴訟發展的規律和司法現狀，也是由我國憲政體制所決定的。1．檢察機關是國家法律監督機關，對強制偵查進行監督具有正當性和應然性。《刑事訴訟法》第七十六條規定：“檢察機關對公安機關的偵查活動有無違法進行監督。”強制偵查在偵查活動中具有重要的地位，是偵查活動中可能侵犯公民基本權利的關鍵，對強制偵查的法律控制是檢察機關實現監督權的重要形式和應有之義。
2．檢察官具有客觀公正義務。我國《檢察官法》規定，檢察官履行職責必須以事實為依據，以法律為準繩，秉公執法，不得徇私枉法；有義務維護國家利益、公共利益，維護自然人、法人和其他組織的合法權益；檢察官必須依照法定程式收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。“檢察官是社會公益的代表人”，檢察官除了保護國家和公共的利益外，並沒有其他的利益訴求。
3．有利於建立合理而有效的偵查程式訴訟結構。我們對訴訟程式構造的研究大多基於“控、辯、審”審判階段三角理論的視角，如果站在偵查程式的視角，就可以發現，在我國的偵查程式中同樣構成了以檢察官為中心，偵查人員和犯罪嫌疑人為相互對立的三角訴訟結構。在偵查程式中，偵查人員構成控方，犯罪嫌疑人及律師構成辯方，而檢察官則是偵查程式中唯一的裁決者和監督者。在大多數由公安機關偵查的案件中，檢察機關實際上行使著“裁判”的職能。因此，從我國的憲政體制出發，通過強化檢察機關對公安機關偵查權的制約，建立以檢察官為中心，偵查人員和犯罪嫌疑人及律師為另外雙方的偵查程式訴訟結構，讓檢察官成為“法官之前的法官”是完全可能的，這既符合我國二元司法的架構，也符合檢察權程式裁判的特點。
4．具有本土資源優勢。我國的檢察機關一直擁有對偵查機關的批准逮捕權——這一最重要的強制偵查批准權。因此，這一本土資源是我們在考慮建立現代法治意義上的令狀制度時可資借鑑的重要資源。這一資源為我們提供了強制偵查控制制度的機構基礎、人員基礎、歷史文化基礎及刑事訴訟習慣。而且利用這一本土資源創建新的制度也是簡單易行的，這就是在我國現有批捕權審批的基礎上，擴大強制偵查的審查範圍，構建起以批捕權為基礎、由檢察機關對偵查機關強制偵查全面審查的法律制度。
具體構想
由上所述，建立具有中國特色的強制偵查令狀制度，就是在我國的憲法框架內，根據刑事司法規律和法治現實的要求，建立能夠切實保護人權的強制偵查檢察審查制度——我們暫稱之為檢察批准書制度（或如有些學者所稱的“檢察司法令狀”制度），即由偵查機關向檢察機關申請批准書的方式來實現對強制偵查的法律控制。具體構想如下：1．批准書的申請。在刑事訴訟中首先要明確規定，偵查機關實施涉及公民基本權利的偵查行為之前，原則上必須向檢察機關申請“批准書”。考慮到我國法制的現狀和保證公安機關偵查效率的需要，對法律控制的範圍尚不宜過寬，可賦予偵查機關一定的自主決定權。可以先對涉及人身自由的強制偵查進行法律控制，而對涉及財產權利的強制偵查措施實行報備案制度，採用事後審查的方式。
2．批准書籤發的主體。簽發的主體是檢察機關，考慮到改革與繼承的關係，具體落實到偵查監督部門。簽發時應舉行“聽審”，聽取偵查機關申請的理由和辯方的抗辯，並作出是否簽發的決定。批准書的內容必須明確，具體說明偵查行為實施的對象以及執行的時間和有效期等。
3．申請批准書的例外。偵查機關在偵查過程中，如果遇有緊急情況，可以不需要預先申請，直接實施相應的強制偵查行為。但在採取措施後，必須立即報告檢察機關，以確定其採取的措施是否合法。如果確認不合法，則應立即解除。但對於“緊急狀況”應明確規定，可以參照我國刑事訴訟法中關於先行拘留的有關情形的基本規定執行。
4．權利的救濟。犯罪嫌疑人對檢察機關的批准書不服的時候，可以在法定時間內向上一級檢察院申訴。不符合法律規定的審批，應作出撤銷的裁決，申訴人並有權得到賠償。對檢察機關的裁決經申訴後仍然不服的，則可參照現在施行的人民監督員制度來進行裁決（利用“人民監督員制度”來審查強制偵查的制度，與英國充當“治安法官”的“太平紳士”審查制度不謀而合，這是可利用的又一司法資源）。
5．建立非法證據排除規則。未申請批准書，又不屬於法定的例外情形，偵查機關實施強制偵查行為所取得的證據應視為非法，確定無效。
