《關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》的理解與適用

《關於行政訴訟撤訴若干問題的規定》的理解與適用是在2008發布的法律法規解讀檔案。

行政訴訟的基本功能和目的在於保護公民、法人和其他組織的合法權益，化解行政爭議。行政訴訟法第五十一條確立了行政訴訟中原告撤訴和法院對原告撤訴的審查制度，是行政訴訟立法目的實現的具體制度。該條的立法本意是尊重原告訴權，並通過對撤訴申請的審查確保原告撤訴的意願真實，但是，這個制度需要更具體的程式予以保障。根據最高人民法院《關於執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第36條“人民法院準許原告撤訴後，原告以同一事實和理由重新起訴的，人民法院不予受理”的規定，被告一旦對和解內容反悔，原告無法以同一事實和理由再行起訴，將喪失請求司法保護的最終救濟權利。由此，規範行政訴訟撤訴制度，制定對當事人訴訟和解的具體規定，確保法院對和解過程和履行情況的監督，是非常重要的。
為妥善化解行政爭議，正確處理行政訴訟中當事人因和解而申請撤訴的行為，增進當事人與行政機關之間的理解和信任，維護社會的和諧穩定，最高人民法院適時出台了《關於處理行政訴訟撤訴案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）。《規定》以行政訴訟法為依據，進一步規範了行政訴訟中當事人因和解而申請撤訴的行為，具有可操作性。
一、行政訴訟法第五十一條規定的撤訴制度
行政訴訟法第五十一條規定：“人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，原告申請撤訴的，或者被告改變其所作的具體行政行為，原告同意並申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。”該條是專門對被告在行政訴訟過程中改變被訴具體行政行為，原告同意並申請撤訴的情形作出的規定，至少包含以下內容：一是原告因被告改變被訴具體行政行為而向人民法院提出撤訴，是以當事人和解為前提的；二是當事人的和解行為發生在行政訴訟中，是行政訴訟的組成部分；三是和解是當事人達成的以終結訴訟為目的的合意，是當事人行使處分權的表現；四是因和解而申請的撤訴需經人民法院確認，經法院裁判準許撤訴後，當事人在訴訟中達成的和解內容就具有了判決的效力；五是該條是專門針對被告在行政訴訟過程中改變被訴具體行政行為情形而規定的。
既然原告因被告改變被訴具體行政行為而向人民法院提出撤訴是以當事人在訴訟中的和解為前提的，就可以肯定地說，在行政訴訟撤訴制度中，還合理、合法地存在著行政訴訟和解制度；既然和解發生在訴訟中，是行政訴訟的組成部分，那么就要求當事人之間進行的一切與訴訟標的有關的法律行為，都應當在行政訴訟中而不是在行政訴訟外進行，必須接受司法審判的監督。既然和解是當事人達成的以終結訴訟為目的的合意，是當事人行使處分權的表現，那么就需要當事人必須在法律規定行使處分權的範圍內實施對各自權利的處分，不能超越法律規定實施處分權力，也不能濫用處分權力；既然和解需經人民法院在審查撤訴程式中得到確認，就需要由法院對當事人之間的和解內容進行合法性審查，不能僅限於對原告申請撤訴表面形式的審查；既然經人民法院確認的和解內容具有判決的效力，就需要有一套完整、有效的程式規範保障和解內容的履行；既然是專門針對被告在行政訴訟過程中改變被訴具體行政行為情形而規定，就需要有針對性地適用規定，在實踐操作中注意區分原告因其他原因向法院提出撤訴的情形。
行政訴訟法第五十一條規定的撤訴、和解制度，給被告一個主動糾錯的機會，並以訴訟經濟為目的，不僅減少了訴訟時間，縮短了當事人兌現權益的過程，節約了訴訟成本，還對保護公民、法人和其他組織合法權益，化解行政爭議起到了很好的作用。該制度的確立還表明：判決並不是解決行政爭議的惟一手段，以和解並撤訴的方式結案，更能直接、徹底地解決糾紛，有效化解官民矛盾。另外，在有些案件中，一些事實狀態經過當事人之間的辯論質證仍不能發現真相的情況下，只能通過當事人之間的妥協、和解來解決。無疑，這是一個非常好的訴訟制度。
二、撤訴的條件
行政訴訟法第五十一條只是確立了撤訴這樣一個訴訟制度，對於依該條規定申請撤訴的條件則沒有具體規定。《規定》將撤訴的條件歸納為四點：（一）申請撤訴是當事人的真實意思表示；（二）被告改變被訴具體行政行為，不超越職權，不違反法律、法規的禁止性規定，不損害公共利益和他人合法權益；（三）被告已經改變或者決定改變被訴具體行政行為，並書面告知人民法院；（四）第三人無異議。四個條件需同時具備，才算完全符合撤訴條件。這四個條件體現為五個原則：一是合法性審查原則。行政案件的處理不同於私法自治，須受司法權的監督，法院在作出準許原告撤訴裁定之前，應當對原告撤訴行為的合法性進行審查；二是自願原則。這個原則可以防止原告迫於行政機關的壓力違心撤訴；三是有限原則。被告改變被訴具體行政行為的範圍和權力是有限的，從法律授權角度看，行政機關並非對任何行政行為和任何事項都有處分權；四是履行訴訟義務原則。在訴訟中被告改變被訴具體行政行為，應當書面告知法院，以履行其在行政訴訟中的義務；五是保護訴訟第三人合法權益原則。訴訟第三人的合法權益不能因原告與被告的訴訟和解行為受到侵犯。
在以上四個撤訴條件中，“被告改變被訴具體行政行為，不超越職權，不違反法律、法規的禁止性規定，不損害公共利益和他人合法權益”這個條件尤為重要，因為它直接關係著被告是否具有與原告進行訴訟和解的行政權力。換言之，它關係到撤訴的適用範圍。更具體地說，它涉及到被告與原告進行和解的實體法依據。如何理解和運用這個撤訴條件，這需要對訴訟中被告的行政處分權進行分析與認定。行政訴訟中，被告與原告進行和解的行為兼具公法行為與訴訟行為兩個方面的性質。作為訴訟行為，它是行政訴訟程式的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關以公法上的權利義務為內容與行政相對人達成的合意。行政訴訟中的和解與民事訴訟中雙方當事人的和解一樣，都遵循處分權主義。但由於行政訴訟中的和解帶有公法性質，行政機關的處分權畢竟有限，故被告處分權行使的自由度自然不及私法訴訟中當事人行使的自由度大，雙方能夠協商妥協的餘地也並非無限。這是行政訴訟和解區別於民事訴訟調解的一個明顯特徵。準確地把握行政訴訟和解與民事訴訟調解的本質區別，有助於我們理解行政訴訟和解的特性、和解的條件和適用範圍。
在行政訴訟中，原告的實體處分權範圍和方式一般不存在阻卻，只要不侵害公共利益、第三人利益，不違反法律的禁止性規定，就可以對自己的實體權利和訴訟權利依其意願進行處分，可以說，原告實施處分權需要具備的條件只是“其具備所行使請求權的權利主體要件”。但是，被告的實體處分權必須與依法行政原則相契合。因此，和解適用的範圍實際上就是被告實體處分權的範圍和方式問題，這也與行政訴訟以具體行政行為的合法性為審查對象相一致。
關於行政訴訟中被告的行政處分權範圍的界定，審判實踐中常將行政訴訟的案件類型作為界定標準，一般將行政裁決、行政契約、行政獎勵、行政賠償補償以及行政機關具有自由裁量權等案件類型作為行政機關具有處分權的示例。行政機關對行政裁決具有處分權，是因為被訴的行政行為中包含了民事因素。這種情況出現在被訴行政行為涉及民事當事人的權利義務爭議時，此時的行政主體是運用行政職權解決民事糾紛的中立裁判者。在這種案件的解決過程中，民事主體是否和解的意願將直接關係到行政案件是否可以和解結案。這類訴訟中的行政行為基本上不具有公共性或者公共性很小。隨著民事主體和解的達成，行政案件的雙方當事人完全可以就行政爭議通過和解的方式解決。行政契約糾紛在行政訴訟中可以適用訴訟和解的法律基礎是行政契約的合意性，即行政契約是行政主體與行政相對人在協商一致的基礎上訂立的，存在協商就存在為達成互利而必要的妥協。對於行政獎勵行為就要區分內部行政獎勵和外部行政獎勵。由於內部行政獎勵目前被排除在我國行政訴訟受案範圍之外，所以在此只討論外部行政獎勵。外部行政獎勵案件能夠適用和解的基礎在於，這種行為的實施只對相對人的權益產生影響而少有影響公共利益的情況，故存在行政機關與相對人協商、討論的空間。行政機關對行政賠償之所以具有處分權，是基於我國行政訴訟法關於“賠償訴訟可以適用調解”的規定。行政機關對具有自由裁量權的行政行為具有處分權，這是沒有爭議的。行政機關在法定自由裁量權範圍內並考慮合適的社會成本的條件下，可以做出讓步和妥協。應當說，行政機關在自由裁量權範圍內的選擇都是合法的，只不過對於行政相對人而言，在這些合法的選擇中存在著最合理選擇的問題。在行政機關違法不作為情形下，原告訴求法院判決被告依法作出相關行政行為。訴訟中，被告基於對不作為違法性的認識，承認自己違法，主動讓步，並允諾在合理期限內依據法律作出行政行為，從而與原告達成合意，解決糾紛，終結訴訟，這是符合法律原則的。
其實，用上述列舉的方法來確定和解的適用範圍並不科學，因為列舉不能窮盡，而且有些被列舉的案件性質也很複雜，表現為：一種類型下的行政行為，行政機關的處分權並不穩定，有的情況下具有處分權，有的情況下又不具有處分權。舉一個簡單的例子，外部行政獎勵案件能夠適用和解的基礎在於，這種行為的實施只對相對人的權益產生影響而少有影響公共利益的情況，行政機關在行政獎勵中擁有較大的自由裁量權，故存在行政機關與相對人協商、討論的空間。但是，行政獎勵由於法律規定的不同，又可分為羈束裁量性質的行政獎勵與自由裁量性質的行政獎勵。羈束裁量性質的行政獎勵已由法律明確規定了行政獎勵的條件、範圍、標準、方式、額度等內容，行政機關必須根據法律的明確規定作出行政獎勵行為，如對偷漏稅的違法行為進行舉報，有關法規、規章規定了獎勵的明確比例。而自由裁量性質的行政獎勵，法律僅對行政機關可以或者應當作出行政獎勵作出了原則性規定，並未具體規定行政獎勵的條件、範圍、標準、方式、額度等內容，而由行政機關自由裁量作出行政獎勵。因此，在有法律法規明文規定下，行政機關實施行政獎勵必須符合該法律法規的規定；在無法律法規規定條件下，行政機關可以依據自由裁量權作出行政獎勵。又如：行政賠償、補償案件，在賠償、補償的具體範圍、方式、數額等方面，行政機關擁有一定的自由裁量權。如果有關國家賠償、補償的法律已經對賠償、補償的標準、範圍、方式、數額等作出具體規定，那么行政機關必須依法執行，沒有自行處分的權力，因此也沒有與原告進行和解的餘地，否則將構成違法。如果採用列舉案件類型的方法界定訴訟和解的適用範圍，當遇到上述情況時，界定標準就會出現問題。
關於行政訴訟中被告行政處分權範圍的界定標準，可以採取排除的方法來解決。以被告實體處分權受限情形為依據，可以將下列行政行為排除在和解的適用範圍之外：
羈束性行政行為。行政行為因受法律拘束的程度不同，可分為羈束性和裁量性兩種類型。羈束性行政行為受到法律規定的嚴格限制，又有合法與違反之分。合法的羈束性行政行為，是嚴格按照法律規定作出的行為，符合法律的立法精神，符合國家利益和公共利益，沒有和解的餘地。如果允許通過和解的方式加以撤銷和改變，必將損害法律的權威性，必將損害國家利益和公共利益。
無效行政行為。違法的羈束性行政行為根據違法程度又有可撤銷和無效之別。對於可撤銷的行政行為，在訴訟中行政主體意識到自身行為存在問題，則可通過改變被訴具體行政行為的方式，使其行政行為符合法律規定，並與原告達成和解。如果行政行為在訴訟中被發現是有重大明顯違法的無效行政行為，則不存在和解的條件。因為無效的行政行為自始就不產生法律效力，相對人無需服從，不存在處分的基礎。目前，我國法律尚未從總體上對無效行政行為作出明確界定，但是一些單行法律法規已經有所涉及。如土地管理法第七十八條規定：“無權批准徵用、使用土地的單位或者個人非法批准占用土地的，超越批准許可權非法批准占用土地的，不按照土地利用總體規劃確定的用途批准用地的，或者違反法律規定的程式批准占用、徵用土地的，其批准檔案無效”；行政處罰法第三條規定：“沒有法定依據或者不遵守法定程式的，行政處罰無效”。實踐中，對於因法律、法規明確顯規定“無效”、“不能成立”、“相對人有權拒絕”等具體行政行為提起的訴訟，都可直接判斷為屬於當事人不得進行訴訟和解的情況。無效行政行為屬於有重大明顯瑕疵的違法行政行為，因其重大明顯違法，自始就對相對人不產生效力，因此不存在適用和解程式的空間。但是，如果相對人因無效行政行為受到損失，在訴訟中雙方可就有關賠償的問題達成和解。
合法並且合理的行政行為。合法並且合理的行政行為是不可予以撤銷或變更的，因此，不存在行政機關對該行政行為進行處分的可能。需要強調的是，在合法不作為情形下，被告不能以作出一定行政行為而求取原告的合意。
法律、法規有禁止性規定或者行政法律關係的性質不適宜和解的行為。如果法律明確具體地規定了行政機關作出行政行為的條件、範圍、方式、幅度等，無論在實體上還是在程式上，在認定事實上還是在適用法律上，行政機關都沒有選擇權，必須嚴格按照規定行為，不存在和解適用的餘地。被告可能違背法律規定和損害國家利益、社會利益及第三人利益的處分情形在禁止之列。
三、被告改變其所作的具體行政行為的情形
行政訴訟法第五十一條規定是專門對被告改變被訴具體行政行為的情形作出的，因此，界定“被告改變其所作的具體行政行為”的情形是很必要的。最高人民法院《關於執行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的解釋》第7條，將被告改變被訴具體行政行為所認定的主要事實和證據的、改變被訴具體行政行為所適用的規範依據且對定性產生影響的，和撤銷、部分撤銷或者變更被訴具體行政行為處理結果的三種情形作了規定。但是，考慮到原規定是對複議決定改變原具體行政行為的情形進行解釋，不能涵蓋被告在訴訟中改變被訴具體行政行為的所有情形，因此，《規定》又作了幾種情形的補充。即：根據實踐中的做法，把被告根據原告的請求履行法定職責，採取相應的補救、補償措施以及書面認可原告與第三人達成的和解均視為改變其所作的具體行政行為的情形。
根據原告的請求履行法定職責，是指被告不依法履行法定職責，原告對被告的不作為提起行政訴訟，請求法院依法判令被告履行法定職責。在訴訟中，被告認識到不作為的錯誤，主動要求在訴訟中糾正，按照原告的請求履行法定職責。
採取相應的補救、補償措施，如行政機關在作出有關拆遷的行政裁決後，原告不服提起行政訴訟。在訴訟中，被告認為原告提出的有關補償請求證據充分，符合法律、法規規定，其作出的行政裁決確實存在問題，於是主動提出補償措施，並得到原告的認可。這種情況，應視為被告在訴訟中改變了被訴具體行政行為。
書面認可原告與第三人達成的和解，如在有些由行政機關居中裁決的案件中，民事主體雙方當事人自願就裁決中的民事權益進行和解，但該和解的內容改變了被訴具體行政行為的內容。如果被告對和解的內容不提出異議，並以書面形式表示認可的，可視為被告在訴訟中改變了被訴具體行政行為。
需要說明的是，《規定》分兩條對屬於或者視為行政訴訟法第五十一條規定的“被告改變其所作的具體行政行為”情形作出了列舉性規定，沒有“其他”情形的兜底條款。這表明，對於被告改變其所作的具體行政行為，只能嚴格地解釋為6種情況，不再適用於實踐中出現的其他情況。
四、關於撤訴制度應遵循的基本原則
基本原則是貫穿於行政訴訟撤訴制度的運行中、指導行政訴訟撤訴制度實施的基本準則。行政訴訟法沒有就撤訴制度的基本原則作專門規定，《規定》也沒有專設條款集中規定撤訴制度中應當遵循的基本原則，但在其他條款中，還是明顯地體現了在撤訴程式中當事人（包括人民法院）應當遵循的兩個原則：自願原則和合法兼合理原則。
（一）自願原則
和民事訴訟調解一樣，自願原則是行政訴訟撤訴程式中的本質屬性和核心原則，是衡量撤訴是否合法有效的標尺。自願原則的本質特徵是始終尊重當事人的意志。自願原則包括當事人程式上的自願和實體上的自願兩方面。在訴訟程式上，當事人有對撤訴程式的選擇和啟動權。選擇判決還是撤訴，完全是當事人處分權範圍內的事，即使法官認為通過和解來解決糾紛對雙方更有利，只要一方拒絕，法官不得強行要求當事人進入和解程式。在實體上，和解方案原則上由當事人自己提出，和解的內容應尊重當事人的自願。當和解失敗，法院應當及時恢復案件的審理並及時作出判決。通俗地講，自願原則要求整個和解程式的推進都要視雙方而非單方當事人的意思而定，當事人通過自願的和解過程達成的協定完全是雙方當事人真實意思的體現。
（二）合法兼合理原則
行政機關在與相對人達成和解時，必然涉及其對行政職權的處分，如不強調其必須在法定職權範圍內或者法律基本原則允許的範圍內實施該處分權力，則可能造成其所代表的公共利益的損害。因此，在行政訴訟和解中，合法性原則應當得到進一步的強調。合法原則有兩個方面的含義，一是和解的程式必須合法，合法的核心是不得違背當事人自願的原則，和解應當遵循法律規定的程式進行；二是和解協定的內容不得違反實體法的規定，不與法律中的禁止性規定相牴觸，不損害國家和社會的公共利益，不損害第三人的合法權益。這是對行政機關在和解中行使處分權的最基本限制，畢竟在行政領域中，有相當大一部分公權力的行使涉及到國家利益、公共利益，當發生因和解而給優勢的公益造成侵害之危險時，和解將被限制或者禁止。合理原則主要是要求在行政機關擁有自由裁量權的案件中，行政機關應當在法定職權範圍內與相對人協商，選擇適當的方式甚至作出適當的讓步，避免顯失公正。
除上述兩個原則外，有的學者認為，誠信原則也應當作為行政訴訟撤訴的基本原則。誠信原則要求當事人行使權利、履行義務皆應善意真誠、格守諾言、公平合理。基於行政主體的特殊地位，誠信原則的運用主要是針對行政主體的行為。具體表現為：雙方選擇通過和解方式解決糾紛必須是出於真實意思表示，而非彼此試探；當事人在和解中必須真實坦誠；雙方達成的和解內容不損害公共利益和他人利益；雙方必須誠實地履行和解協定。從誠信原則的表現內容看，這個原則的確立對雙方和解內容的自覺履行最有意義。如果《規定》中有由和解雙方當事人自覺履行和解協定的內容，就很有必要對誠信原則作出規定。但是，考慮到行政訴訟的特殊性，特別是行政權力的特殊性，《規定》沒有採納由和解雙方當事人自覺履行和解協定的履行方法，而是在第5條專門對和解內容的履行作出了監督性規定，強調和解協定的履行應當在法院作出準許原告撤訴的裁定之前完成，和解協定履行完畢後，才能裁定準許原告撤訴。在這樣一個監督履行機制下，規定誠信原則的必要性不是很大，所以《規定》沒有對誠信原則作出規定。
在《規定》的制定中，關於公開原則和保密原則的爭論是比較激烈的。對於撤訴應當遵循公開原則還是保密原則，有兩種不同的意見。持保密原則的觀點認為，我國民事訴訟法規定了法院的調解形式和審判一樣，都是以公開為原則，以不公開為例外，目的是為了更好地實現程式的民主和公正。而行政訴訟撤訴制度中的當事人和解本身較審判而言，有一種“反程式的外觀”。故建議在當事人進行的和解過程中，應適用不公開原則和保密原則。不公開原則主要有兩層含義：對當事人公開、對當事人以外的公眾不公開。對當事人公開，並不是說法官一定要當著雙方當事人的面參與當事人的和解，而是指法官與一方當事人進行協商和解的情況，須向另一方當事人公開。對當事人以外的公眾不公開，不僅包括未經雙方當事人同意，其他人不得出席當事人和解場合，不得參與、旁聽當事人和解過程，還包括主持當事人和解的人不得將其在和解過程中得知的當事人的信息透露給其他人等。另一種觀點則認為，行政訴訟撤訴制度應當以公開為原則。
我們認為，在訴訟和解過程中，以“不公開為原則、公開為例外”是有一定道理的。首先，公開審判制度是專門為行政審判程式設定的。公開審判制度要求人民法院審判行政案件，除法律規定的情況外，審理過程應當向民眾公開，向社會公開，即允許民眾旁聽，允許新聞記者對庭審過程作採訪報導，將案件向社會披露，即使不公開審理的案件，也應當公開宣判。一般認為，公開審判制度的積極意義在於：有利於人民法院接受民眾監督，提高辦案質量；有利於促使人民法院保障當事人行使訴訟權利；有利於案件的審理和糾紛的解決；有利於進行法制宣傳教育。由此可以看出，設立公開審判制度的主要目的在於監督人民法院行使審判權，防止審判權的濫用，保證法院作出強制性裁判的正當性。因為審判是一種強制性的、決定型的糾紛解決方式，其最高價值目標是公正，公開則是作為實現公正的一種保障機制而存在的。但是，當事人進行的訴訟和解與審判不同，和解作為一種合意型的糾紛解決方式，是基於當事人的自願而進行的，主持和解的法官在和解過程中不具有任何強制力，因而無須以公開和解的方式對法院主持的和解程式進行權力濫用的防範。其次，為了尋求恰當妥善的和解結果，往往需要當事人客觀反映事件真相併披露所有必要的細節以及提供充分的信息，不公開地進行協商，更符合當事人的意願。不過，我們也不能排除當事人依自願原則希望公開進行和解的可能性，因此，行政訴訟和解“以不公開為原則、公開為例外”為適用原則更為合理。
考慮到目前理論與實踐部門均有不同的看法。《規定》迴避了這個原則，認為不同情況應當不同對待。而且，這個原則是否被採用，並不影響和解程式及和解內容的公正性。因為在和解的自願與合法性、合理的原則中，已對和解程式的公正、合法性作出了全面而徹底的規範。
五、法官在和解中的地位與作用
儘管行政訴訟中的和解強調當事人自願，但和解畢竟發生在訴訟程式中，不可能脫離司法權的作用。因此，在當事人和解過程中，法官並非處於完全的消極地位。
在訴訟和解制度中，法官的地位與作用是一個非常重要的內容。行政訴訟中當事人和解最大的缺點就是存在雙方實力上的不平衡。在合意中，實力強大、經驗豐富的當事人處於優勢地位，從而可能主導和解的進行。法官的管理雖然在一定程度上彌補了這些不足，但如果法官過多地介入，又會使協商趨於消退。合意形成中，法官的作用總處在兩難境地當中：一方面追求通過合意解決糾紛，另一方面又要求權威介入糾紛以獲得正確妥當的解決，法官總處在這兩種矛盾的協調、平衡之中。法官對於合意的形成應當施加多大程度的影響才是適當的？如何在和解中尋求法官合理的角色？這真算是一個難題。既要保障當事人合意的純度，又要使和解因法官的積極作用而獲得成功，其關鍵的問題就是要在這二者之間尋求一個恰當的平衡點。這個平衡點聚集了這樣一個內容：當事人始終是合意的決定者，而法官則應為此提供條件和保障；在合意中，法官的地位是中立、公正和消極的，法官只能在充分尊重當事人合意和處分權的前提下發揮能動作用。具體地講，法官在當事人和解中的職權作用應當僅限於以下幾個方面：第一，適時為雙方提供協商、對話的機會。法官可以提出案件適合和解的原因和適當的和解建議，引導雙方在自願基礎上進入協商程式。第二，指導雙方當事人集中地對爭議的問題按時提交訴辯理由和證據，並對提交的證據作出歸類和認定。第三，法官在和解過程中應當了解爭執的真相，幫助雙方當事人歸納爭議的焦點和分歧，對相關的法律、政策及和解方案作出解釋。第四，在必要和可能時，提出糾紛解決的建議和方案，供當事人協商討論。法官比當事人更了解法律和政策，對案件的看法也較當事人專業，提出的和解方案一般比較合理，但能否被採納形成合意，必須取決於當事人。第五，在雙方當事人達成和解後，法官應當對和解協定進行審查，並通過法定程式對合法的和解協定予以確認。
《規定》本著既要保障當事人合意，又要使和解因法官的作用而獲得成功這樣一個理念，儘可能地界定了法官在和解程式中的理想位置。如：和解的啟動、進行以及和解協定的達成，均由當事人自願決定。人民法院可以根據案件的具體情況，向當事人提出和解的建議。人民法院建議行政機關改變被訴具體行政行為，應當在合法性審查的基礎上進行，等等。
應當指出，法官既是裁判者又是和解主持者的雙重身份決定了其對和解介入會產生雙面作用。積極的作用是促進和解達成，消極的作用是可能造成強制和解，因此，有必要對法官介入的消極作用加以限制，發揮其積極的作用。限制法官的消極作用表現為：1.法官信息開示時必須雙方當事人到場，使雙方當事人的獲得同等信息量的基礎上，自主地進行利害調整和糾紛解決的交涉。避免單方接觸當事人，保持法官的中立與公正。2.如果最終無法達成和解而必須作出裁判時，當事人為了達成和解在事實等方面的承認及陳述等，在以後的裁判中不得作為裁判的依據。3.在訴訟和解過程中，當事人對具有強制和解傾向的法官有申請迴避的權利。除上述三項限制外，《規定》第7條還強調：“申請撤訴不符合法定條件，或者被告改變被訴具體行政行為後當事人不撤訴的，人民法院應當及時作出裁判。”這條規定是為了防止可能出現的久調不結問題，明確要求對不符合撤訴條件或者行政機關改變具體行政行為後當事人堅持不撤訴的，要及時恢複審理並作出裁判。
六、撤訴程式方面的規定
行政訴訟撤訴程式主要包含以下內容：當事人對和解程式的啟動；和解程式的適用階段；和解程式的終結等。
（一）和解程式的啟動
行政訴訟中的和解是當事人以合意解決糾紛的方式，是當事人通過對各種因素的衡量，為實現其利益最大化而選擇的一種結案方式。因受當事人自願原則的限制，和解程式的啟動應取決於雙方當事人的共同意願，即應由一方提出後雙方均同意才可進行。當然，法院也可以告知當事人有權要求和解，並徵得雙方均同意後才可以啟動和解程式。對此，《規定》第1條特彆強調，法院只能建議被告改變被訴的具體行政行為，而和解程式必須由雙方當事人啟動，這也是訴訟當事人程式主體地位的必然要求。
（二）和解程式的適用階段
和解究竟在訴訟程式的什麼階段適用，對此學者有不同的見解。有觀點認為和解只能適用於一審程式的準備階段；有觀點則認為和解可以在行政訴訟一審程式的任何階段進行；還有觀點認為在訴訟中採用何種方式結束案件是當事人的程式選擇權，不論在何審級，當事人之間的糾紛始終是法院審理的中心所在，不應有審級上和訴訟階段上的限制；最後一種觀點認為，對和解的適用階段不應有審級上的限制，但是不主張在訴訟程式的任何階段都適用，至少在證據交換之前不能適用。從以上不同觀點來看，關於和解程式的適用階段，不僅要解決適用的審級問題，還要解決適用的訴訟階段問題。
關於和解適用的訴訟階段，參照我國台灣地區、德國和日本等國家的做法，《規定》第一條將和解適用的訴訟階段規定為法院“宣告判決和裁定前”，意即：在訴訟程式啟動後、法院宣告判決和裁定前的任何訴訟階段都可以適用和解程式。
關於和解適用的審級，《規定》第1條明確了和解首先應適用於一審程式。參照最高人民法院《關於適用民事訴訟法若干問題的意見》第191條關於當事人在二審期間“因和解而申請撤訴，經審查符合撤訴條件的，人民法院應予準許”的精神，《規定》第8條第1款還將行政訴訟和解適用的審級，確定適用於二審以及審判監督階段。
綜合《規定》第1條和第8條第1款的規定，人民法院對行政案件立案受理後宣告判決或者裁定前，當事人之間達成和解協定的，原告可以申請撤訴。二審、再審程式中，人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前，抗訴人、再審申請人與其他當事人達成和解協定的，可以申請撤回抗訴或再審申請。
（三）和解程式的終結
和解程式的終結無非產生兩種結果，一是和解達成，原告依照法律程式提出撤訴；二是和解失敗，法院恢復案件的審理並作出裁判。當然，在這兩個結果產生的過程中，還有和解協定成立和生效的條件。
和解達成，原告依照法律程式提出撤訴。《規定》第5條規定：“被告改變被訴具體行政行為，有履行內容且履行完畢的，人民法院可以裁定準許撤訴；不能即時或者一次性履行的，人民法院可以裁定準許撤訴，也可以裁定中止審理。”該條規定表明，行政訴訟的撤訴程式應以當事人和解為前提，由原告向法院提出撤訴申請為終結。這正是行政訴訟法第五十一條規定的行政訴訟撤訴制度的完成時態。為防止行政機關在改變被訴具體行政行為後不履行或不及時履行所承諾的義務，致使當事人合法權益再次遭受侵害，甚至由此產生循環訴訟，該條還對行政機關履行義務的情況作出了監督性的規定。
和解協定成立和生效的條件。和解協定是當事人以行政法上的權利義務關係作為標的進行的合意，因此，和解的成立，應以和解當事人在合意的協定書上籤字、蓋章為標準。和解協定涉及案外人的內容，未經案外人簽字認可，對案外人不發生法律效力。當事人進行的訴訟和解是訴訟行為的一部分，和解必須經過法院依法確認，經法院確認後的和解協定才具有強制執行力。因此，行政訴訟和解協定成立的要件與生效的要件是有區別的。當事人簽署和解協定後，和解成立；法院對和解協定審查確認後，協定才能生效。關於達成和解協定並經人民法院審查同意後，是否由法院製作產生法律效力的法律文書問題。在英美法系國家的民事訴訟中，認為民事訴訟和解僅為一種私法行為，因此僅有和解本身並不當然發生與判決相同的效力。當事人為了讓和解具有強制執行力，可以通過申請，要求法院按照和解協定作出合意判決。{1}而在大陸法系國家的民事訴訟和解中，則採用的是將和解協定記入筆錄即產生效力的模式，和解雖非裁決，但具有強制執行力。依據我國行政訴訟法第五十一條規定的行政訴訟撤訴制度模式，《規定》採用的是將有效成立的和解協定的內容載入到法院作出的準許原告撤訴裁定中，通過發生法律效力的裁定，確定和解協定的法律效力。
關於終止和解、恢複審理的條件。終止和解、恢複審理的條件在《規定》第7條中作了明確規定：“申請撤訴不符合法定條件，或者被告改變被訴具體行政行為後當事人不撤訴的，人民法院應當及時作出裁判。”申請撤訴不符合法定條件，是指當事人的申請不符合《規定》第二條規定的法院裁定準許撤訴的四個條件，即：申請撤訴是當事人真實意思表示；被告改變被訴具體行政行為，不超越職權，不違反法律、法規的禁止性規定，不損害公共利益和他人合法權益；被告已經改變或者決定改變被訴具體行政行為，並書面告知人民法院；第三人無異議。應當注意，以上四個條件中的任何一個條件都是認定撤訴是否合法的標準，不需要同時具備。
被告改變被訴具體行政行為後當事人不撤訴，主要有兩種情況，一是被告改變了被訴具體行政行為後，原告不同意，和解未能達成。二是被告改變了被訴具體行政行為後，原告表示同意，但又明確表示不撤訴。
除了《規定》第7條規定的兩種情況外，是否還有其他應當恢複審理並及時作出判決的情形呢？比如，當事人要求和解，但已經過了很長一段時間進行協商，仍未有結果，當事人還一再表示只想通過和解解決糾紛。在這種情況下，如果設定一個和解期間就可以解決問題了。不過，《規定》未涉獵這個問題。又如：在法院審查原告撤訴過程中，當事人認為和解協定違法或無效，應當有權在法律規定的時間內請求法院對和解協定進行審查，確實存在違法或無效的，法院應當作出裁定予以確認，並恢復對原來被訴行政行為案件的審理。這種需要終止和解、恢複審理的情形也未在《規定》中予以規定。再如：當事人雖然達成了和解協定，但在人民法院宣告判決或者裁定前當事人反悔的，算不算需要終止和解、恢複審理的情形呢？除上述列舉的情況，實踐中是否還存在其他應當恢複審理並及時作出判決的情形？這些情況都是《規定》的未盡事宜。
我們認為，《規定》第7條並不是針對終止和解、恢複審理的條件作出的惟一規定，上面所列舉的情形，應當屬於法院終止和解、恢複審理的條件。至於這些終止和解、恢複審理的條件所附帶的時間、期限等問題，在法律沒有特別規定的情況下，可以留給法官一個根據審判實際和個案的特點解決個案程式問題的自由裁量權。需要再次強調的是：凡是恢複審理的案件，當事人此前為達成和解作出的讓步和承認的事實不能作為審判的依據。
七、關於結案方式
一般來說，和解是在相對平等的環境中，通過當事人相互協商、相互妥協、相互諒解而達成的，在原告依照行政訴訟法第五十一條規定向法院提出撤訴申請，法院經審查後認為符合撤訴條件的，依法作出準許原告撤訴的裁定後，當事人理應自動履行。但不排除當事人尤其是被告不如期履行和解的情況，基於和解的執行力，當事人再向法院要求強制執行，這就回到了行政訴訟執行這個棘手的問題上。在充分考慮了行政訴訟和解的特殊性前提下，為防止行政機關在改變被訴具體行政行為後不履行或不及時履行所承諾的義務，致使當事人合法權益再次遭受侵害，甚至由此產生循環訴訟，法院有必要對行政機關履行義務的情況進行監督。故《規定》第5條對和解協定的履行情況和實施監控措施作出了規定：“被告改變被訴具體行政行為，有履行內容且履行完畢的，人民法院可以裁定準許撤訴；不能即時或者一次性履行的，人民法院可以裁定準許撤訴，也可以裁定中止審理。”
對和解協定履行情況的監督審查，應當包括以下幾個方面：被訴行政機關是否已經依照協定作出新的行政行為並書面告知法院；參加和解各方是否已經依照協定履行了賠償或者給付等義務；不能即時履行的，義務方是否已經明確了履行時間並得到了對方認可；行政爭議是否得到妥善解決的其他情形。法院通過採取上述有效手段對和解協定履行情況進行監督審查，不僅可以保障當事人合法權益不會再次遭受侵害，而且還能杜絕因當事人合法權益再次遭受侵害而產生的循環訴訟。
根據現行法律規定，被告改變被訴行政行為原告申請撤訴，只能以裁定準許撤訴方式結案。但是，準許撤訴的結案方式存在一些問題：一是法院並沒有對被訴行政行為作出評價，不能體現行政機關改變被訴行政行為的過程和內容；二是難以避免行政機關以承諾改變被訴行政行為誘使原告撤訴，原告撤訴後拒不履行承諾的現象。在行政訴訟法作出修改前，司法解釋又不宜創設新的結案形式，只能適用行政訴訟法明確規定的裁定準予撤訴的方式。為此，《規定》第6條和第8條對行政撤訴的結案方式作了必要的補充和完善：一是作出一審裁定時，可以在裁定理由中載明行政機關改變被訴行政行為的主要內容及履行情況，並根據案件具體情況明確被訴行政行為全部或者部分不再執行。二是準許撤回抗訴或者再審申請的裁定可以載明行政機關改變被訴具體行政行為的主要內容及履行情況，並可以根據案件具體情況，在裁定理由中明確被訴具體行政行為或者原裁判全部或者部分不再執行。
八、訴訟和解在行政訴訟中的地位
實踐表明，社會衝突在特定主體間的化解和消除並不以裁判的作出為充足條件，{2}即使法官就當事人法律上的利害衝突通過裁判予以解決，當事人之間的對抗和敵視並不會必然隨裁判的作出而消除。相反，在某些情況下更容易激化或者形成新的衝突。要徹底解決當事人之間的衝突，不但要理順雙方法律上的權利義務關係，更重要的是在這個過程中給雙方充分的機會進行磋商，互諒互讓，從而在糾紛可能涉及的問題上均達成一致的前提下，形成雙方都滿意並從情感上能夠接受的糾紛解決方案，實現當事人間衝突的徹底解決。{3}和解的本質就是使對抗不僅在形式上、行為上，而且在心理上、情感上都得到消除。這不僅對當事人有意義，對社會的穩定和維護都將產生影響。
行政訴訟總體上講是一種嚴格對峙的訴訟，個人與政府之間的爭議，必須在法庭上經過對抗辯論，由法官居中依法作出裁判。但是，和解則強調合意，和解實質上是以“和”為核心理念和價值追求。顯然，合意與對峙互相對立，和解與行政訴訟存在衝突。但是，和解與對峙型行政訴訟也有可包容之處。合意不是違法的妥協與退讓，必須依據法律進行，和解達成合意必須契合依法行政，和解因此就具備了法治的精神。行政訴訟也是為了實現依法行政，在這一點上，和解與行政訴訟具有價值和功能的相通之處。
由於行政訴訟屬於公法訴訟，行政審判的主要任務仍在於依法審查判斷行政行為的合法性，行政機關能夠處分的權力畢竟有限，即便是處分那些能夠處分的權力，也必須在合法的限度內，故其行使處分權的自由度自然不及當事人在私法訴訟中的自由度。基於行政案件的這種性質，和解在行政訴訟中可以作為一項制度存在，但只能作為判決結案的補充，因為和解只能針對特定的案件，在滿足具體條件的情況下才能適用，並且需要考慮訴訟效益等諸多問題，而不能如民事訴訟般作為審理的一大原則，畢竟不是所有的行政案件都能夠適用和解。行政訴訟法被譽為我國法治建設長途中的一塊里程碑，它承載了異常厚重的法治理想。和解這種解決糾紛機制永遠只能占有次要的、輔助性的地位，這就是和解與行政訴訟的結合點。訴訟和解在行政訴訟中的輔助性地位確實不宜誇大。
從行政法治理念看，沒有法律規範的和解，極容易侵犯弱勢一方原告的合法權益，也無法避免被告為了交涉而無視行政職權和公共利益。過多的和解也影響審判功能的發揮，導致審判制度的虛置。因此，對和解（特別是行政訴訟中的和解）問題的研究，其核心很可能就是抓住其正當性及其限制這兩根主線。由於限制方式的多樣化以及區分正當與限制之間合理界限的難度，從而使和解問題更具複雜性。正因此，我們雖然完成了《規定》的制定工作，但實踐中還有許多複雜問題尚待研究，理想的行政訴訟和解還需要在實踐探索中尋求完善。
【注釋】{1}章武生、吳澤勇：“論訴訟和解”，載《法學研究》1998年第2期，第74頁。
{2}熊躍敏：“訴訟上和解的比較研究”，載《比較法研究》2003年第2期。
{3}柴發邦：《體制改革與完善訴訟制度》，中國人民公安大學出版社1991年版，第18頁。