作者：佚名
[摘 要]：仲裁員是仲裁案件審理的核心和關鍵因素。在仲裁案件中指定仲裁員是當事人的一項重要權利。同樣，賦予當事人申請仲裁員迴避的機會也正是保障當事人行使這一權利的重要手段。仲裁員迴避是指當事人有權要求與某一方
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[論文正文]：
仲裁員是仲裁案件審理的核心和關鍵因素。在仲裁案件中指定仲裁員是當事人的一項重要權利。同樣，賦予當事人申請仲裁員迴避的機會也正是保障當事人行使這一權利的重要手段。仲裁員迴避是指當事人有權要求與某一方有親屬或利害關係的仲裁員不能擔任該仲裁案件的仲裁員。我國仲裁法第三十四條規定的迴避情形為：1、是當事人或當事人、代理人的近親屬；2、與本案有利害關係；3、與本案當事人、代理人有其他關係，可能影響公正仲裁的；4、私自會見當事人、代理人，或者接受當事人、代理人請客送禮的。一般仲裁機構的仲裁規則中對仲裁員迴避的規定也多表述為有利害關係。所以，仲裁員迴避中的核心問題就是利害關係問題。正確理解和把握了利害關係，就能對仲裁員迴避作出恰當地判斷。
一、仲裁員迴避利害關係概述
從廣義上講，仲裁員迴避中的近親屬關係等都可以歸納為利害關係。從狹義上說，利害關係通常指的是仲裁員與案件當事人或代理人存在著某種經濟利益上的關係，或者案件的結果與仲裁員可能存在經濟利益上的關係。
無論仲裁法律還是仲裁規則，都沒有對利害關係作出明確的界定，也都沒有列出具體的種類。那么，如何來把握利害關係這一關鍵問題呢？筆者以為，之所以利害關係的仲裁員應當迴避，是因為他在仲裁案件的審理中有可能不獨立和不公正。這裡說的僅僅是一種可能性，而非已經發生了不獨立、不公正的情節。只要當事人對該仲裁員的獨立性和公正性產生正當的懷疑，就可以要求該仲裁員迴避。當然，提出懷疑的當事人應當附具理由及相關證據。該仲裁員是否應迴避，則應以一個合理的第三人的立場來認定。
二、特殊類型的利害關係
如上所述，利害關係本身是一個非常概括很寬泛的概念，除了通常說的有經濟利益關係外，還有一些特殊類型的或者潛在的利害關係。這些利害關係是否能構成迴避的理由，或者說是否影響到了仲裁員對案件的獨立和公正審理，是一個值得研究的問題。這些關係具體包括哪些，無法具體列舉。筆者只試圖列出在實踐中發生過的一些仲裁員指定情形，供大家研討。當然，列出的這些情形並不一定就能構成迴避。
情形一：A與B在法院或仲裁機構的仲裁案件中正分別代理原告（申請人）和被告（被申請人），而在B擔任代理人的仲裁案件中，A被選定或被指定為仲裁員。
情形二：A與B既從事律師代理業務，也常擔任仲裁員工作。在仲裁機構中，他們的角色經常轉換，時而台上為仲裁員，時而台下做代理人。而在A做代理人代理案件時，總指定B為仲裁員；在B做代理人代理案件時，也總指定A做仲裁員。
情形三：某律師或律師事務所在其代理的仲裁案件中總指定某人為仲裁員。
情形四：在仲裁案件中，一方指定A為仲裁員，另一方指定B為仲裁員或者仲裁機構選定B為仲裁員。而B是A的上司，如一位是某機關的處長，一位是局長。
情形五：在同樣的情形下，也或者A與B有著較明顯或公開的矛盾，處於對立的狀態。一方指定A為仲裁員，另一方就指定與A對立的B為仲裁員。
情形六：被指定的仲裁員是當事人或者其代理人的主要客戶的董事。由於不是公司本身的董事，而是其客戶的董事，所以比較隱蔽。
情形七：每個人都對某事物或某人會有個人的看法，而這個人的看法在別人眼中可能被稱為偏見。例如，某仲裁員有著較強的民族主義情感，對案件中的本民族一方總會有自覺不自覺的偏向。
對以上各種情形有何評價，筆者聽到一些觀點如下：
對於情形一，A與B在訴訟或仲裁案件中作為代理人，分別代表兩方，A與B處於一種對抗性的位置，案件的勝負對各自的經濟利益有著明顯的利害關係。如果仲裁案中A與B一個為代理人，一個為仲裁員，則A與B已有的對抗關係顯然會對仲裁案件的公正審理造成不正當影響，難以保證案件的獨立和公正，所以情形一中，A應迴避。
情形二，由於A與B經常互相作代理人和仲裁員，難免會有利益上的交叉，A和B作代理人的利益關係，難免會影響到他們作仲裁員時的獨立性。所以這種交叉指定的情形應為迴避的理由之一。
在情形三，多數意見覺得不是很正常，似有貓膩，但也不能排除就認準某人水平高的可能性，所以僅有該情形還不能對是否迴避作出認定。
對於情形四和情形五，被選定的仲裁員有著上下級關係，或者有著矛盾對立關係，那么下級在上級面前能否獨立地提出意見，上級的意見對下級有何影響？在仲裁員之間存在予盾時，一方仲裁員一定要反對另一仲裁員的意見，是不是也是另一種形式的不獨立？這些問題值得思考。
有過類似情形六的案件，仲裁員沒有迴避，但也要分析該董事對指定他的一方有無某種經濟利益聯繫，包括案件審理結果對該董事所在公司及其個人有什麼在經濟利益上有何影響。
在情形七，偏見是否構成迴避？對於無意識的偏見來說，並無損於該仲裁員的獨立性，但有獨立性是否一定就能保證審理結果的公正？這還要看是否對案件的審理有實質性的損害。應該說，偏見的存在是對案件結果公正性的一種潛在危險。有意識的偏見應當迴避，無意識的偏見也應儘量避免。
這類利害關係的共同特點在於它是潛在的，不易發現的利害關係。並且有些不能從個別的案件中發現，只有在綜合一定數量的案件的基礎上才能發現某種關係。所以，對於不可能掌握很多信息量的當事人而言，他無從知曉。另外，這些利害關係還有一個特點在於，這些利害關係不僅局限於當事人與仲裁員之間，而且有些是仲裁員與仲裁員之間的關係。這類關係也有可能成為仲裁員迴避的因素。
三、研究對策
實踐中的情形多種多樣，以上舉出的情況並不全面。但這僅是仲裁中少見的情形。也並不意味著在這些情況下，仲裁員審理案件時就一定有失公正了。由於仲裁員大都德高望重，所以他們在審理中能最大限度地保證公正。但從仲裁制度的建立與完善來講，則不能建立在上述假設的基礎上。而只有以相反的假設為基礎，才能從制度上防止這些情形的出現，以及在出現這些情形時最大限度的保障仲裁案件的公正審理。
無論是我國仲裁法還仲裁機構的仲裁規則對仲裁員迴避的規定都語焉不詳，只有兩三個條文而己。作為仲裁案件審理的核心因素，仲裁員的重要性自不待言。與此相應，仲裁員迴避制度也是仲裁程式中相當重要的一個環節。但現行仲裁法或仲裁規則的條文未能體現出該制度的重要性。所以，在仲裁員迴避上應當在法律或規則條款中作出更詳盡的規定。我國實行的是機構仲裁體制，仲裁機構也應加強對仲裁員隊伍的管理。參照國外一些規定，筆者以為，應從以下幾方面完善仲裁員迴避制度：
1、完善仲裁員信息披露制度。明確信息披露是仲裁員的一項重要義務和責任。擴大披露信息的告知對象，這些信息不僅應通報給仲裁委員會，也應同時告知當事人。在披露的時間上不僅限於仲裁員接受仲裁當事人指定時，而應包括在仲裁程式進行中的任何階段。
2、建立仲裁員確認制度。仲裁員確認制度是指在當事人指定某人為仲裁員時，由仲裁委員會確認該仲裁員是否能夠作本案仲裁員。如可以，則通知該仲裁員。如仲裁委員會認為不適於擔任本案仲裁員，則不予確認，由當事人重新選定。如國際商會仲裁規則第9條規定由秘書長和仲裁院對仲裁員進行確認。進行確認時考慮的因素是仲裁員的國籍、住址、與當事人或其他仲裁員的關係以及該仲裁員適用仲裁規則進行仲裁的時間和能力等。1998年《倫敦國際仲裁院仲裁規則》第7.1條規定：“在其符合第5.3條的條件下，該候選人只可被仲裁院委任為仲裁員。如果仲裁院認為該候選人不合適、不獨立或不公正，則可拒絕委任其為仲裁員。”建立仲裁員確認制度，有利於加強仲裁機構對仲裁員的監管，有利促進仲裁員本身的自我約束，從而最大限度地發揮機構仲裁的優勢。
3、增加當事人在仲裁員選定上的意思自治，在當事人雙方都同意某仲裁員迴避時，該仲裁員應予以迴避。國外很多仲裁法和仲裁機構的仲裁規則中都有類似規定。如：英國《1996年仲裁法》第23條第（3）款規定：“仲裁員的權力不能廢止，除非：（A）當事人一致同意，……”。《美國仲裁協會國際仲裁規則》第8條也規定：“3、一俟收到迴避要求，AAA應通知其它當事人。一方當事人對某一仲裁員提出迴避要求時，其它當事人可同意接受該要求，如同意，該仲裁員應當離職。”
4、賦予仲裁機構對仲裁案件中仲裁員進行撤消或更換的權力。如斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規則第4條規定：“如仲裁院認定該仲裁員不稱職，則應將其撤換。仲裁院亦可因法律上的緣由或以仲裁員未充分履職為由決定撤換仲裁員。”還如《國際商會仲裁規則》第12條第2款：“仲裁員亦可在仲裁院自主決定其在法律上或事實上不能履行職責或沒有按照國際商會仲裁規則的要求或在規定期限內履行應盡職責時替換。”一方面，這樣做可以促使仲裁員在案件審理時更加盡職盡責的工作；另一方面，由於當事人掌握的信息有很大的局限，很多不為當事人所知的事由可能會是構成迴避的理由，在當事人未提出該主張時由仲裁機構來審查，更能充分保證仲裁員的獨立性和公正性。這樣也避免了某仲裁員應當迴避，但當事人未提出時，仲裁機構無能為力的狀況。這樣做是否有損於仲裁庭對案件的獨立審理權？筆者以為仲裁機構並未干預仲裁庭對案件的獨立審理。因為更換仲裁員與案件審理是兩個不同性質的問題，審理是在仲裁員確定之後的事項。還有一個疑問是這樣是否有損於當事人指定仲裁員的權利？筆者以為這同樣沒有限制或剝奪當事人的自由指定仲裁員的權利。因為，當事人選擇仲裁的主觀意志是追求公平的審理和公正的結果，決不會是因為可以選擇某位有關係的仲裁員，仲裁機構撤消當事人對可能有失獨立和公正的仲裁員的選定，正是為了保障當事人仲裁目的的實現。此外，仲裁機構行使這一權力還有利於維護仲裁員的對外形象。在某些情況下，仲裁員本身可能意識不到自己應迴避，儘管實際上審理得很公正，但也可能會被懷疑為沒有獨立公正性。所以，仲裁機構將該仲裁員撤換，就可以維護該仲裁員的形象和聲譽。
中國仲裁制度正在發展壯大，隨之而來，人們對仲裁公正性提出的懷疑也在發展之中。由於仲裁的一裁終局性，人們對仲裁的質量提出了更高更苛刻的要求。儘管某文章說的“仲裁員軟刀子殺人”的是極個別現象，但這也在一個側面反映出人們對仲裁公正性的批評。公正是仲裁制度的生命所在，仲裁員是保證仲裁公正的核心，而仲裁員迴避制度則是核心中的核心。加強仲裁員迴避制度及仲裁機構對仲裁員監管的建設正是中國仲裁發展中的當務之急，猶其在我國還處於法治建設初級階段的時期。
