在建築工程承包契約糾紛的訴訟中，對訴爭建設工程的造價作出裁判，是人民法院審理此類案件必須要解決的訴訟實體事項。由於工程造價的計算具有高度專業性的特點，法官在進行證據審查時，需要藉助專門機構採用經濟學或工程技術學的方法，確定當事人在建設工程造價問題上的爭議。因此，對有爭議的工程造價進行技術性的鑑定或審價，就成為訴訟實務中法官處理此類案件必不可少的證據審查手段。
工程造價的計算雖然具有專業技術性的特點，但在具體的工程承包契約價格條件下，單純按照專業技術方法所計算的工程造價，並不能真實地反映由特定契約關係所達成的交易條件，或使之符合當事人訂立契約時期望實現的交易目的。因此，在訴訟中對工程造價進行技術性鑑定或審價，應當體現這種交易條件的契約性質，使司法裁判維護市場交易規則和尊重當事人意志。但是，以往的審判實務中，有關工程造價爭議的處理存在兩種情形，一是在當事人對契約約定的工程造價發生爭議時，單純採用專業技術方法對工程造價進行鑑定。二是受委託的鑑定機構採用不符合工程造價鑑定要求的方法進行“鑑定”，如以資產評估形式出具工程造價鑑定結論。這些問題時常引起當事人對工程造價鑑定結論合法性、客觀性的質疑，進而傷及司法裁判的公正性。本文結合新近頒布實施的《最高人民法院關於審理建設工程施工契約糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號，以下簡稱《解釋》），對民事訴訟中建設工程造價鑑定應當遵循的契約性原則，建設工程造價鑑定的計價依據或標準，工程造價鑑定與資產評估的區別，以及工程造價鑑定機構的確定和資格準入等問題發表一點個人見解，以期與實務界關注此類問題同行進行交流探討。
一、工程造價鑑定的契約性原則和訴訟保障
所謂契約性原則，是指建設工程造價鑑定應當以當事人約定的契約價格條件作為依據，除非案件中沒有可以援引的具體契約條款，或者沒有其他可以印證構成價格條件的相關訴訟證據，法官才可以按照以專業技術方法推算的價格，來解決工程造價爭議。《解釋》第十六條第一款關於“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款”的規定，體現的就是這個原則。
建設工程承包契約糾紛訴訟中的工程造價鑑定，是法官對當事人主張的事實和證據，依照程式法的規定進行司法審查的主要內容。受契約法律關係的制約，工程造價爭議首先是一個契約問題。即一項具體的建設工程項目的契約造價（也包括其他交易範疇的契約價格），是當事人經過利害權衡、競價磋商等博弈方式所達成的特定的交易價格，而不是某一契約交易客體的市場平均價格或公允價格。這是現代經濟學理論的基本觀點，也是市場經濟制度下維護公正與效率所應遵循的司法原則。因此，只要不是出現法定的不能或無法適用契約價格條款的情形，訴訟中的工程造價爭議鑑定，就應當遵循契約性原則。
然而，在訴訟實務中時常出現這種情況，某些法官在處理工程造價爭議案件時，僅以系爭事項涉及專業性技術問題，或當事人對契約價格條款有爭議作為理由，不經對契約條件和相關證據的進行質證或審查，就要求當事人委託或由法院指定專門鑑定機構進行工程造價“鑑定”，並以這種“鑑定結論”作為確工程造價的主要依據。這種做法導致了下列問題的產生。
（一）鑑定機構代替法官決定訴訟證據的適用與否。
按照訴訟邏輯和法理，只有法官才有證據適用與否的決定權。但在直接由鑑定機構對工程造價爭議進行“鑑定”的情況下，與工程造價有關的契約條款及證據的取捨，實際上是由鑑定機構決定的。出於職業習慣，鑑定機構在進行工程造價鑑定時，遵循的是適用專業技術規則的原則。而對契約條件和證據的適用與否，鑑定機構不負有法定的審查或判斷義務。因此，這就時常導致“鑑定結論”脫離契約約定價格的條件，從而違反了工程造價鑑定的契約性原則。
（二）中介機構的“鑑定結論”不被當事人接受或無法進行“鑑定”。
由於法官沒有事先對契約規定的價格條件和相關證據作出裁決，中介機構僅依據專業技術規則對工程造價進行“鑑定”，當事人認為不符合當初契約約定的價格條件，從而不接受“鑑定結論”。或者當事人在工程造價有關的契約條件和證據上存在分歧，使中介機構無法確定造價鑑定的依據，從而妨礙了工程造價鑑定的契約性原則的實現。
因此，工程造價爭議鑑定的契約性原則，必須在訴訟中得到的司法程式上保障。法官有責任使與工程造價爭議有關的契約和證據，在委託鑑定機構進行鑑定之前首先得到全面的審查，並以此作為確定工程造價的依據。鑑定機構在進行工程造價鑑定時，僅限於對工程造價計算有關的技術性問題及其對價格條款適用的影響進行鑑別。而對於契約價格條款的有效性和相關證據的形式審查，只能屬於審判機關的職權。否則，就會導致工程造價鑑定結論背離契約性原則，從而影響訴訟裁判結果的公正性和合法性。
二、建設工程造價鑑定的計價依據或標準問題
在訴訟中對有爭議的工程造價進行鑑定，首先要解決的是採用的計價方法或計價標準問題。
實務中，我國各類專業鑑定機構採用的工程造價鑑定方法，是國家建設行政主管部頒行的《全國統一建築安裝工程定額》，《全國統一建築安裝工程工程量計算規則》，全國各級行政區域建設行政和價格主管部門編制的《地區單位工程估價表》，以及當地的人工、材料、機械等要素價格的調價檔案（註：這些檔案即是本文前面所說的專業技術方法，也稱行業統一定額）。這是一整套在計畫經濟條件下形成的用於確定行業勞動生產率的官方價格指標體系。其基本前提和理論假設是要素價格的可計畫性和不同主體在資源配置能力上的同一性。顯然，在實行市場導向的改革以後，這種前提和理論假設已不符合建築行業的實際情況。在司法實踐中，這種行業統一定額不是強制性規範，而是任意性規範的觀點，已經得到普遍的認可。因此，在要素價格和建築業普遍實行市場競價的條件下，當事人在契約中約定的價格條件應當與契約法律關係本身一樣，受到司法上的保護和尊重。在契約關係依法成立的情況下，只有當事人在契約中明確約定採用行業統一定額作為價格條件，或者價格條件約定不明，並且也沒有其他可以確定工程造價的契約依據時，才可以套用行業統一定額來作為工程造價鑑定的依據。按照工程造價鑑定的契約性原則，契約約定的價格條件應當是工程造價鑑定的基本依據。在工程造價鑑定中，單純依賴鑑定機構以行業統一定額計和費用標準計算有爭議的工程造價，並以之作為“公正”或“公平”的裁判理由，是極不適當的。因此，《解釋》第二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑑定的，不予支持”；第二十三條規定：“ 當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑑定，但爭議事實範圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑑定的除外”。最高法院的上述規定無疑體現了工程造價鑑定的契約性原則。
需要特別指出的是，《解釋》在實際上認為我國現行建設工程造價鑑定方式，並不具有鑑別或排除具體交易條件不公正性的功能。它充其量只是在沒有契約條款可以援引的情況下，作為解決爭議及彌補訴訟證據欠缺的技術性手段。因此，單純依靠工程造價鑑定結論處理建設工程契約糾紛，並不能夠體現契約公正和當事人的意願，這在審判實務中必須給予充分的注意。
三、建設工程造價鑑定與資產評估的區別
目前，國家有關行政規章已經對建設工程造價鑑定（或諮詢）和資產評估這兩種行業進行了業務範圍的劃分，並規定了不同的執業資格準入條件，但在實務中仍然有人認為，對於建築物類的不動產計價，資產評估與工程造價鑑定同屬一類，這兩者沒有什麼本質上的區別，其業務報告或結論都可作為建設工程造價的確定依據。因此，出於業務競爭上的原因，一些不具備工程造價鑑定執業資格的中介機構，都在以資產評估報告的形式為工程造價鑑定業務出具成果檔案。一些法院也在指定工程造價鑑定機構時，不考慮是否具備專門的執業資格問題。然而，這種做法是極不規範的。工程造價鑑定在本質上屬於對契約類證據的鑑別行為，與作為不動產的建築物價格評估行為，在估價原則和方法具有重大的區別。
（一）工程造價鑑定與資產評估在價值估算對象的上的區別
工程造價的鑑定對象僅限於在建和達到竣工條件的建設工程項目，而資產評估的對象則是一切具有使用和交換價值，並能以貨幣計量的實物財產和無形資產。
（二）工程造價鑑定與資產評估在價值估算目的上的區別
工程造價鑑定的目的，是按照契約約定或事先既定的計價條件（如行業統一定額），對特定工程項目進行個別價格（或成本）的計算，而資產評估則主要是基於財產流轉的目的，與同類財產相比較估算其市場的交換價格。
（三）工程造價鑑定與資產評估在價格估算時點上的區別
工程造價鑑定僅以工程建造行為發生時的契約條件或其它計價條件（如政府公布的調價檔案）作為依據，工程項目建造期間或工程項目完工交付後的時間持續狀態，不影響計價對象的價格。建設工程的造價鑑定無論在何時進行，與之相關的市場情況或要素價格無論發生怎樣的變化，都不能改變或影響鑑定對象的計價結論。因此，工程造價鑑定的計價結論沒有時效的限制。
在資產評估中，財產形成和存續的時間或年限，是影響其價格的重要因素，其估算上必須以財產的存續時間作為計價參數。所謂成新率就是資產評估對估價對象的價格在時間意義上的表達。並且，以資產評估方式確定的財產價格，只有在一個既定的時點——“評估基準日”上才是確定的。時間變數是影響被評估財產價格最基本的因素。隨著財產存續時間的延續，其價格也將隨之變化。因此，資產評估的計價結論具有嚴格的時效性。按照現行規定，建築物的評估值，其有效性僅以一年為期限，這是資產評估與工程造價鑑定的重要區別之一。
（四）工程價鑑定與資產評估在估價對象可利用狀況上的區別
工程造價的鑑定，僅以建造行為發生或工程項目實物的形成為條件。建設工程完工或被使用以後，因自然和物理上的原因所產生的有形或無形損耗，不影響工程造價的價格估算。所謂“使用年限”、“成新率”或“折舊”的概念，在工程造價鑑定中沒有任何意義。因而可以認為，工程造價鑑定只是對鑑定對象原有價格的復原或確認，而不是重新估算。
在資產評估中，所謂被評估對象的“使用年限”、“成新率”或“折舊情況”是對財產已經喪失的使用價值的會計表述。被評估財產的有形與無形損耗，是影響資產評估價值估算的重要因素之一。因而可以認為，資產評估是對評估財產原有價值的否認或重新確定。
（五）工程價鑑定與資產評估在契約關係上的區別
工程造價具有契約性，這是本文的主要觀點。工程造價鑑定必須以建造當事人在契約中約定的造價或計價條件為依據。契約造價體現的是當事人意志的，是交易各方對交易條件的選擇和認可。用經濟學的術語講，交易談判的競價屬性（如工程招標投標），使契約約定的建設工程造價主要反映特定交易條件下，一個工程項目的個別建造價格或建造成本，而不是同類工程的平均建造價格或成本。這是因為各自獨立的交易主體，其動員或配置資源的效率差異是客觀存在的。即在單位時間和資源投入相同的條件下，因經營管理水平上的差異，不同主體完成同類工程項目所花費代價是不一樣的。這是市場競爭條件形成建設工程契約價格的意義所在。因此，工程造價鑑定必須體現契約對於建設工程價格的約束或限制。
與工程造價鑑定相比，資產評估行為具有非契約性的特點。在資產評估的專門術語中，所謂公允價格或重置價格所表達的，是財產在評估時的交換價格或市場平均價格。這種價格的確定不以委託人和資產評估機構之間的合意為條件。資產評估行為的當事人，不能以契約約束或限制財產的評估條件或價格，而只能由評估機構以同類財產的一般市場價格作出獨立客觀的判斷。否則就是違法。
基於上述理由，在建設工程造價爭議中，不能採用資產評估的形式進行所謂的工程造價的審價或鑑定。如果不顧工程造價鑑定問題的專業技術屬性，採用資產評估的方法或術語表述工程造價問題，這無論在計價程式或鑑定結論的公正性上，都不符合訴訟證據的採信要求。實務中存在這樣一種情況，一些不具有工程造價鑑定執業資格的中介機構，以其採用的計價手段與工程造價鑑定相同為理由，主張資產評估報告可以作為工程造價鑑定的結論或依據，本文不能贊同這種意見。與行業統一定額不能代替當事人約定建設工程契約價格的原因一樣，資產評估不具有工程造價鑑定活動的屬性，不能體現工程造價的契約性原則。並且資產評估報告在表現形式上不符合工程造價鑑定的要求。尤其是資產評估報告在計價結論中必須申明所採用的評估原則和假定條件（如財產的繼續使用原則、貢獻原則、替代原則以及預期收益原則等等），是最與工程造價鑑定性質相牴牾的表述。因此，以資產評估報告代替工程造價鑑定結論是極不適當的。
四、工程造價鑑定機構的確定和資格準入問題
鑒於工程造價鑑定屬於契約證據的審查手段，對於工程造價鑑定機構的選擇，應是保障當事人的訴訟權利，實現司法公正的重要問題之一。由於建設工程領域的市場化程度的提高，工程造價的計價方式呈現多樣化的發展趨勢，對行業統一定額的關聯性和依賴性日益減少，從而使工程造價估算業務的專業化程度和難度不斷提高。如正在全國推廣的工程量清單報價法，可以說是工程建設領域的一場價值計量革命。工程量清單報價最核心的內容，工程價格可不再以政府頒布的行業統一定額或政府調價檔案確定，而是以投標人選擇的定額或計價方式作為契約報價的依據。以行業統一定額和政府調價檔案為依據的工程造價鑑定，不再具有公平合理的意義。按照傳統定額套價方式作出的“工程造價鑑定”，將無法在法官和當事人之間，充任專家或第三方公正人的角色。因此，就我國中介機構從業人員的素質和行業發育水平的現狀而言，實行和強調工程造價鑑定執業資格準入制度是十分必要的。
2000年3月1日建設部頒布施行的《工程造價諮詢單位管理辦法》（以下簡稱管理辦法）規定，工程造價鑑定應歸屬於工程造價諮詢業務，而不是資產評估業務。這種業務歸類和劃分的理由，可從本文述及的資產評估與工程造價鑑定行為的區別得到印證。按照《管理辦法》第三條的定義，工程造價諮詢是“對建設項目工程造價的確定與控制提供的專業服務”，並且該辦法第三條第二款規定：“工程造價諮詢單位應當取得《工程造價諮詢單位資質證書》，並在資質證書核定的範圍內從事工程造價諮詢業務”。即工程造價諮詢業實行執業資格準入制度。因此，接受人民法院委託的工程造價鑑定事項，必須是持有工程造價諮詢資質，具有從事工程造價鑑定業務的人員的專門中介機構。
需要指出一個問題，目前資產評估機構核准的經營範圍中，都有“編制建設工程預算和決算”的服務項目，一些資產評估機構就以此作為承接工程造價鑑定業務的依據。本文認為這屬於超範圍或超資質的經營違規行為。所謂“編制建設工程預算和決算”業務，主要是依據工程設計圖紙，採用傳統的行業統一定額進行的一般性工程計量。而訴訟中的工程造價鑑定，則是需要運用專業經驗和技巧，對契約檔案和相關的價格證據進行的職業判斷和鑑別估算，這顯然不是“編制建設工程預算和決算”所能涵蓋的。因此，工程造價鑑定業務應當委託具備專門資質和執業經驗的中介機構進行。由於工程造價鑑定資質的授予和執業活動管理屬於政府行政管理和執法範圍，作為司法機關應當遵守相關的行政規章。按照《管理辦法》第二十八條規定，“未取得《工程造價諮詢單位資質證書》的單位，從事工程造價諮詢業務的”，人民法院應當建議“資質管理部門責令停止其活動”或予以處罰（如處以1萬元以上3萬元以下的罰款，提請工商行政管理部門吊銷其營業執照等）。並且，根據《人民法院對外委託司法鑑定管理規定》第四條規定，接受人民法院委託從事司法鑑定的社會鑑定機構“應當向人民法院提交┅┅專業資質證書”。因此，人民法院在委託工程造價鑑定機構時，應當對其的執業條件和資格進行嚴格審查。這也是訴訟證據的合法性原則所要求的。如果鑑定機構不符合這些法定條件，則其作出的鑑定結論就不應作為案件裁判的依據。
綜上所述，建設工程契約糾紛訴訟中，工程造價鑑定應當遵守契約性原則，法官應當了解工程造價鑑定與資產評估行為的差異，從嚴審查和正確選擇工程造價鑑定機構，區別工程造價鑑定結論與資產評估報告的不同屬性，以利於體現訴訟程式的合法性和裁判的公正性，提高訴訟證據鑑定工作的水平。
