內容介紹
《法治與法治思維》從“法治”入手，追古溯今，貫穿中西，不僅探討了“法治”的源起、內涵、類型，還梳理了“法治國家”、“法治社會”及中國現當代的法治歷程。更精彩的是對“法治思維”的闡述與梳理，提出了“法治思維”的“道、學、術”架構，深入淺出地介紹了“法的價值”、法理、法哲學及其在現實生活中的運用。同時還探討了“法治與民主”、“法治與改革”、“法治與道德”“法治與市場經濟”之間的關係。是一部通俗易懂的行政法學的通識教材與讀本，具有豐富的學理背景，又有強烈的現實意義。
作者介紹
劉平，男，1960年2月出生，哲學、法學雙本科學歷。現任上海市政府法制辦公室副主任，兼任上海市行政法制研究所所長，市法學會常務理事、市行政法研究會副會長、市消費者保護法研究會副會長、市經濟法研究會副會長、市衛生法學研究會副會長、市廉政建設研究會常務理事，上海政法學院、上海市委黨校、上海財經大學法學院、上海師範大學法政學院、上海金融學院法學院、上海大學法學院等客座兼職教授，上海人民廣播電台“法眼看天下”欄目、上海電視台“法治天地”頻道常任嘉賓。
1996年開始從事政府法制工作，有法制監督、行政複議、行政立法、政府法制研究等多崗位經歷,領銜承擔各類法制理論和實務課題80多項。
作品目錄
目 錄
作者的話……………………………………………………………… 1
上篇 法治要義
第一章 有關“法治”的學說源流……………………………………3
一、古希臘：人治論與法治論的偉人對話…………………………………………………3
二、古羅馬：“泛權利”社會與《羅馬法》……………………………………………… 7
三、英國：法治主義與“法的統治”論…………………………………………………11
四、法國：“三權分立”與“人民主權”之爭……………………………………… 16
五、德國：警察國家與法治國理論…………………………………………………… 21
六、美國：“三權分立與制衡”的現代憲政……………………………………………23
七、當代：“惡法非法”與“惡法亦法”之辯……………………………………… 26
第二章 法治的內涵與類型………………………………………30
一、古代法的類型……………………………………………………………………… 30
二、現代法治的內涵…………………………………………………………………… 33
（一）形式法治的界定與意義…………………………………………………… 35
（二）實質法治的界定與意義………………………………………………………36
（三）形式法治與實質法治的內在關聯性……………………………………… 38
三、現代法治的類型…………………………………………………………………… 39
（一）秩序法治…………………………………………………………………… 40
（二）行政法治…………………………………………………………………… 42
（三）回應型法治………………………………………………………………… 45
第三章 法治國家的衡量向度……………………………………50
一、良法之治…………………………………………………………………………… 51
（一）良法的價值標準…………………………………………………………… 51
（二）良法的形式標準………………………………………………………………52
（三）良法的程式標準…………………………………………………………… 54
（四）良法的維護機制…………………………………………………………… 59
（五）現實難題：如何對待“惡法”？ ………………………………………… 64
二、國家守夜人………………………………………………………………………… 67
（一）國家的首要職能：維護公共秩序和安全………………………………… 67
（二）從消極行政到積極行政…………………………………………………… 68
三、守法的統治………………………………………………………………………… 69
（一）從實體控權到程式控權………………………………………………………69
（二）“治官”還是“治民” ……………………………………………………71
（三）依法行政的基本要求……………………………………………………… 72
四、司法公正與司法權威……………………………………………………………… 75
（一）司法獨立…………………………………………………………………… 75
（二）公正司法…………………………………………………………………… 76
（三）司法中立…………………………………………………………………… 78
（四）維護司法權威……………………………………………………………… 79
五、法律面前人人平等………………………………………………………………… 81
（一）法律實體內容的平等……………………………………………………… 82
（二）法律執行中的平等………………………………………………………… 82
（三）法律救濟中的平等……………………………………… 83
六、合乎人權的刑法……………………………………………… 83
（一）罪刑法定………………………………………………… 84
（二）公正審判………………………………………………… 85
（三）疑罪從無………………………………………………… 85
（四）法不溯及既往…………………………………………… 87
七、人權與善治…………………………………………………… 87
（一）尊重和保障人權是人類文明的共同財富……………… 88
（二）人的自然權利、社會權利與法定權利………………… 89
（三）法的善治必然關注人權………………………………… 90
（四）法律化人權的基本內涵………………………………… 92
（五）生態文明是現代人權觀的重要內容…………………… 95
第四章 法治國家與法治社會……………………………………97
一、“法治社會”辨析……………………………………………… 97
二、中央與地方法律資源的合理配置…………………………… 98
（一）維護國家法制統一、尊嚴和權威……………………… 99
（二）國家對地方立法權的判識…………………………… 100
（三）地方立法的總體定位………………………………… 101
（四）地方立法應遵循的原則……………………………… 102
（五）事權、財權與地方立法權的平衡……………………… 106
（六）區域立法協作………………………………………… 108
三、市民社會與自治……………………………………………… 111
（一）市民社會與共同治理………………………………… 112
（二）社區自治……………………………………………… 113
（三）行業自治……………………………………………… 118
第五章 中國的現代法治歷程回望……………………………121
一、從晚清到民國：失敗的探索………………………………… 122
（一）短命的“康梁變法”…………………………………… 122
（二）從立憲運動到辛亥革命……………………………… 123
（三）從《臨時約法》到“六法全書”………………………… 126
二、中華人民共和國前三十年：有形無實的法制……………… 130
（一）廢舊法運動…………………………………………… 130
（二）《共同綱領》…………………………………………… 130
（三）“五四憲法”…………………………………………… 131
（四）“七五憲法”…………………………………………… 133
三、改革開放以後：現代法治的真正啟程……………………… 133
（一）恢復法律秩序時期（1978-1982年）………………… 134
（二）圍繞改革開放，開始構建法治要素時期（1982-1992年）… 135
（三）圍繞建立市場經濟，探索完善法制經濟時期（1992-1997年）…136
（四）確立依法治國基本方略，建設法治國家時期（1997-2007年）…… 137
（五）確立以民為本，建設服務型政府時期（2007年黨的十七大至今）… 139
第六章 中國特色社會主義法治之路的基本特點……………140
一、黨的重要會議為法治建設明確階段性目標………………… 140
二、“八二憲法”重新確立憲法作為根本法的地位……………… 144
三、重要法律和檔案的頒布是行政法治的重要推動力………… 147
四、一些重大法治事件及時推進了法律制度的改革…………… 150
五、立法經歷了“自下而上”再“自上而下”的過程……………… 161
六、對中國法治現狀的理性評估………………………………… 162
中篇 法治思維
第七章 “法治思維”之思辨……………………………………167
一、法治思維的架構：“道、學、術” ……………………………… 167
二、法治思維的相關概念辨析…………………………………… 168
（一）法治思維不等同於法律思維………………………… 168
（二）法治思維區別於政治思維…………………………… 168
（三）法治思維有別於倫理思維…………………………… 169
（四）法治思維不能等同於邏輯思維……………………… 169
（五）法治思維不能簡單地歸結為管制思維……………… 170
第八章 法的價值思維…………………………………………171
一、法的終極價值：自由………………………………………… 172
（一）法律以個人自由為基點……………………………… 172
（二）“法典是人民自由的聖經”…………………………… 173
（三）積極自由與消極自由………………………………… 174
（四）法只能為自由而限制自由…………………………… 175
（五）法律限制自由之證成………………………………… 176
二、法的內在價值：公平………………………………………… 178
（一）權利公平……………………………………………… 180
（二）機會公平……………………………………………… 181
（三）規則公平……………………………………………… 183
三、法的普遍價值：正義………………………………………… 184
（一）一般正義與特殊正義………………………………… 185
4 法治與法治思維
（二）實質正義與形式正義………………………………… 186
（三）個人正義與社會正義………………………………… 187
（四）正義與法的價值之關係……………………………… 189
四、法的基礎價值：秩序………………………………………… 190
（一）秩序是法律的基礎價值……………………………… 191
（二）自然秩序與社會秩序………………………………… 191
（三）“自生自發的秩序”與“人造的秩序”………………… 192
（四）法律秩序與法治……………………………………… 193
（五）法律秩序的特性：強制性……………………………… 194
五、法的經濟價值：效率（效益） ………………………………… 195
（一）資源利用效率與資源分配效率……………………… 196
（二）經濟效益與社會效益………………………………… 196
（三）效率優先與兼顧公平………………………………… 197
六、法的社會價值：和平………………………………………… 198
第九章 法理思維………………………………………………200
一、法與理性……………………………………………………… 200
二、預期—規則—秩序…………………………………………… 206
（一）從預期到規則………………………………………… 206
（二）從規則到秩序………………………………………… 209
（三）反思：從明規則到“潛規則”…………………………… 210
三、效力—實效…………………………………………………… 211
（一）法的效力……………………………………………… 212
（二）法的實效……………………………………………… 214
（三）法的效力與實效的相互轉換………………………… 214
四、規則—原則—政策…………………………………………… 215
（一）法律規則……………………………………………… 216
（二）法律原則……………………………………………… 217
（三）“原則優先”定理……………………………………… 219
（四）政策…………………………………………………… 221
五、規則—例外…………………………………………………… 223
（一）規則和例外都是事物性質的客觀反映……………… 224
（二）法律條文的“空缺結構”與“黃金規則”……………… 225
（三）個別衡平……………………………………………… 226
（四）法律解釋與法律議論………………………………… 229
（五）解決不確定“例外情形”的補救性措施……………… 232
第十章 法的推理思維…………………………………………233
一、形式推理與實質推理………………………………………… 233
（一）形式推理……………………………………………… 233
（二）實質推理……………………………………………… 235
（三）兩種推理之間的辯證關係…………………………… 237
二、法律結構：條件—行為模式—法律後果…………………… 238
（一）前提：三段論推理……………………………………… 238
（二）立法規範：三要素結構………………………………… 239
（三）重點解讀：法律責任…………………………………… 241
三、適用相對人的幾種辯證推理………………………………… 244
（一）信賴保護……………………………………………… 244
（二）不溯及既往的例外…………………………………… 245
（三）知道與應當知道……………………………………… 245
（四）行政重複處理………………………………………… 246
（五）任何人不得從自己的過錯行為中獲利……………… 247
四、行政合法性推理……………………………………………… 248
（一）合法行政主體認定…………………………………… 249
（二）行政行為的種類……………………………………… 252
（三）具體行政行為合法性標準…………………………… 257
（四）對違法行為的糾正…………………………………… 260
五、行政合理性推理……………………………………………… 266
（一）比例原則……………………………………………… 266
（二）不確定的法律概念…………………………………… 267
（三）符合法律目的………………………………………… 269
（四）具備合理動機………………………………………… 270
（五）考慮相關因素………………………………………… 270
（六）排除不相關因素……………………………………… 271
（七）保持法律適用與解釋的一致性……………………… 271
（八）已盡專業的注意……………………………………… 272
6 法治與法治思維
（九）按普通人的理性和常識推定………………………… 272
（十）措施得當方式得體…………………………………… 272
第十一章 法的平衡思維………………………………………274
一、公權力與私權利的平衡……………………………………… 274
（一）公權力的邊界在哪裡？ ……………………………… 276
（二）“公共利益”如何界定？ ……………………………… 276
（三）政府如何按照“公意”行使公權力？ ………………… 277
（四）“私權利本位”還是“公權力本位”？ ………………… 278
二、權利與義務的平衡…………………………………………… 279
（一）權利義務的一致性原理……………………………… 279
（二）權利與義務的天然不對等性………………………… 280
（三）法的價值目標只是權利而絕非義務………………… 280
（四）權利以法的義務規範為保障………………………… 281
（五）權利與義務如何實現平衡…………………………… 282
三、法規範之間衝突的平衡……………………………………… 283
（一）法衝突的實體性裁定規則…………………………… 284
（二）法衝突的程式性裁定規則…………………………… 284
（三）對違反憲法和法律的立法審查規則………………… 285
（四）法律文本與法律解釋………………………………… 286
四、政府信息公開與保密之間的平衡…………………………… 287
五、行政手段的“剛與柔”相濟…………………………………… 288
（一）“破窗理論”的啟迪…………………………………… 289
（二）剛性行政制度………………………………………… 290
（三）柔性行政制度………………………………………… 307
六、對行政的監督與對權利救濟的平衡………………………… 313
（一）對行政的外部監督與內部監督的平衡……………… 313
（二）事前監督、事中監督與事後監督的平衡……………… 316
（三）法律性權利救濟與非法律性權利救濟的平衡……… 316
第十二章 正當程式思維………………………………………318
一、正當法律程式之辨析………………………………………… 319
二、程式正義：法的實現中的獨立內在價值…………………… 321
三、正當程式的基本方式………………………………………… 322
目 錄 7
（一）行政決策：五個必經程式……………………………… 323
（二）行政執法：自然正義規則……………………………… 341
（三）權利救濟程式………………………………………… 347
（四）行政問責制度………………………………………… 352
第十三章 法經濟思維…………………………………………358
一、法經濟思維概述……………………………………………… 358
（一）法經濟思維不同於經濟法學思維…………………… 359
（二）法經濟思維也不同於法治經濟思維………………… 360
（三）法經濟思維也不同於經濟效益思維………………… 360
二、法經濟思維的基本路徑……………………………………… 360
（一）理性主體……………………………………………… 360
（二）效益原理……………………………………………… 361
（三）交易費用與制度……………………………………… 362
（四）科斯定理……………………………………………… 362
（五）財產權利體系………………………………………… 363
（六）經濟的法律程式……………………………………… 363
三、行政法的成本與效益………………………………………… 364
（一）行政預期的保值與增值……………………………… 364
（二）行政成本與效益分析………………………………… 365
（三）執法成本與效益……………………………………… 366
（四）守法成本與違法成本………………………………… 367
下篇 法治與其他
第十四章 法治與民主…………………………………………371
一、民主與法治的差異與聯繫…………………………………… 371
二、民主中的法治………………………………………………… 372
（一）從直接民主到間接民主……………………………… 372
（二）法治：對“多數人暴政”的矯正………………………… 373
三、法治中的民主………………………………………………… 375
（一）從間接民主到半直接民主的合理回歸……………… 375
（二）基層民主協商制度…………………………………… 376
第十五章 法治與改革創新……………………………………381
一、“破”與“立”的辯證與平衡…………………………………… 381
二、中國經驗：立法決策與改革決策相結合…………………… 383
（一）中國特色的實踐……………………………………… 383
（二）從自費改革到授權改革……………………………… 383
（三）目前對改革發展與法治關係的認識誤區…………… 384
第十六章 法治與德治…………………………………………386
一、道德的內涵…………………………………………………… 386
二、法律與道德的區別…………………………………………… 387
（一）外部行為與內部行為之別…………………………… 388
（二）性惡論與性善論之別………………………………… 388
（三）遵守與尊重之別……………………………………… 389
（四）強制秩序與社會秩序之別…………………………… 389
（五）一元性與多元性之別………………………………… 390
（六）實在法（法律）與自然法（道德）之別………………… 390
三、法治與德治的關係…………………………………………… 390
（一）法治與德治結合：世界通則…………………………… 390
（二）德治：中國法律本土化轉型的邏輯必然……………… 393
（三）“法律道德化”和“道德法律化”辨析………………… 395
第十七章 法治與市場經濟……………………………………398
一、市場經濟就是法治經濟……………………………………… 398
二、“看不見的手”與“看得見的手”……………………………… 401
三、政府角色定位：經濟調節與市場監管……………………… 402
（一）巨觀：經濟政策調節…………………………………… 403
（二）中觀：生產要素保障…………………………………… 403
（三）微觀：市場的公平競爭和產品安全監管……………… 403
四、以市場化手段提供公共產品………………………………… 404
（一）公共產品的範圍界定………………………………… 404
（二）特許經營制度………………………………………… 405
（三）政府購買公共服務…………………………………… 406
（四）政府補貼行為………………………………………… 411
五、市場經濟主體的法治意識…………………………………… 412
（一）自主自律意識………………………………………… 412
（二）履行契約意識………………………………………… 412
（三）公平競爭意識………………………………………… 413
（四）勞動者權益保障意識………………………………… 413
（五）依法納稅意識………………………………………… 413
（六）社會責任意識………………………………………… 414__
