內容介紹
本卷是《民商法論叢》第33卷(2005年第1號)。【專題研究】欄刊載四篇論文：一是劉輝的《物權法定原則的經濟分析》。民法為什麼要規定物權法定原則?本文作者通過運用個體經濟學、總量經濟學以及福利經濟學的方法，得出物權法定原則有利於減少交易中的信息成本並進而促進交易順利進行的巨大作用。二是汪傳才的《特許經營契約中不競爭條款研究》。不競爭條款是特許經營契約最常用的限制性條款，對於保護特許人的利益至關重要，但對受許人卻不公平，甚至損害社會公共利益。隨著特許經營業的快速發展，這方面的爭端日益增長。本文研究不競爭條款，分析其存在價值及在法律上的準確定位。三是稅兵的《無居民海島物權基本問題研究》。無居民海島系指無常住人口居住的島嶼。我國沿海共有面積在500平方公里以上的海島6961個，其中，無居民海島有6528個。無論是從政治、經濟還是從軍事的角度分析，我國數量眾多的無居民海島都具有重要的戰略意義。無居民海島的利用與開發總是與海洋資源的歸屬、海洋劃界的爭端緊密地交織在一起。根據聯合國海洋法公約，一個無居民的島嶼或者岩礁能為一個國家帶來1550平方公里的領海海域，一個能維持人類居住的島嶼則能夠為一個國家帶來43萬平方公里的管轄海域。可見，茫茫大海上宛若彈丸的無居民海島承載著維護國家海洋國土安全的重任。但由於立法的滯後，導致“無人海島無人管”的狀況，無居民海島的所有權歸屬不明確，炸島、炸礁、炸山取石及其他嚴重改變海島地貌、形態的事件時有發生。更為痛心的是，釣魚島、西沙群島和南沙群島的一些無居民海島多年未予重視，致使許多島礁被鄰國占據，造成沉痛的歷史教訓。因此對無居民海島物權制度的研究，具有重要理論價值和現實意義。四是段厚省的《請求權競合與訴訟標的理論研究》。實體法上的請求權競合現象，使得傳統訴訟標的理論陷入了困境，為此產生種種所謂的新訴訟標的理論。但這些新訴訟標的理論，並未使問題獲得圓滿解決。本文作者提出三條思路：一是堅持傳統訴訟標的理論，以預備的訴的合併來解決請求權競合問題；二是以訴的聲明作為訴訟標的，將請求權作為當事人攻擊防禦的手段；三是借鑑英美法系以自然的事實作為訴訟標的，請求權同樣作為當事人攻擊防禦的手段。
【立法問題】欄選刊四篇文章。一是陳葦、冉啟玉的《公共政策中的社會性別——(婚姻法)的社會性別分析及其立法完善》。作者認為，要真正消除男女間的不平等，實現對女性權利的平等保護，在法律的制定中應當具有社會性別視角。本文運用社會性別平等理論來分婚姻法對男女兩性的影響，指出某些形式上的男女平等規定的施行可能給女性帶來不利，進而從社會性別平等角度提出完善婚姻法的立法建議。二是陳傳法、卓逸群的《宣告失蹤與失蹤人利益之保護》。我國自1986年的民法通則頒布至今，研究失蹤宣告制度的論著甚少，但在有限的論著中已形成兩種對立的觀點：一是主張仿效法國立法體例，廢除宣告失蹤制度，而代之以財產代管人制度；二是認為現行宣告失蹤制度符合我國國情，仍應予以保留。值此民法典起草之際，本文作者對宣告失蹤制度和失蹤人利益保護方式作了系統研究，並提出立法建議方案。三是李新天、朱瓊娟的《未出生者之民法保護探析》。對於未出生之生命體，法律應否加以保護?怎樣進行保護?保護的範圍如何?是制定民法典所必須解決的重要問題。作者認為，應將未出生者與法律中之“人”區分開，同時將“出生”作為未出生者享有權利能力之始點而提前賦予其行使與救濟的權利。本文主要從侵權法的角度分析各國強化對未出生者權益保護的趨勢，建議我國儘快確立相關法律制度以加強對未出生者之法律保護。四是許光的《基金會創立中的法律問題》。作者認為，在大陸法系財團法人制度之下，基金會的創立采許可制，有最低創立基金的規定，創立程式比較複雜，而英美法系多采登記制或者自由創立制，沒有最低創立基金的限制，創立程式相對簡單。本文研究財團法人制度下基金會創立的各種法律問題。
【域外法】選刊三篇文章。一是徐亮的《美國普通法上隱私權的淵源與流變》。自民法通則實施以來，有關隱私權受侵害請求精神損害賠償的案件及所引發的討論，一直是社會生活中的熱點，但學術界關於隱私權的理論研究卻仍顯薄弱。本文探討美國普通法上隱私權的淵源與流變，尤其關於隱私權的類型化研究，無疑對我們的理論研究和司法實務有借鑑意義。二是劉信平的《美國侵權法因果關係中的可預見性規則研究》。美國法上的可預見規則，分為契約法上的可預見規則與侵權法上的可預見規則。侵權法上的可預見性規則，是指過失侵權人需要承擔侵權責任的損害必須有可預見性，即侵權人只對可預見的損害承擔責任，而且要對全部可預見的損害承擔責任。可預見性規則之所以成為美國侵權法因果關係的權威理論，其原因在於可預見性規則體現了公平性，而摒棄了直接結果規則的牽強性和不可預見性。可以說，在過失侵權行為案件的審理中，沒有哪一個理由能像可預見性那樣影響法官的判斷。本文作者認為，借鑑美國法可預見規則，可使我國法官在審理存在介入原因的複雜侵權案件中，作出準確統一的判斷。三是美國卓瑞納康的《智慧財產權與經濟發展：歐美國家的歷史經驗與教訓》，作者是美國緬因州不倫瑞克BOWDOINCOLLEGE經濟系教授，在文中著重分析歐洲和美國的專利制度和著作權制度，並總結其歷史經驗和教訓。本文是作者受英國智慧財產權委員會的委託完成的，並被該委員會用做編寫《智慧財產權報告》的背景資料，但並不必然代表該委員會的觀點。由彭學龍翻譯。
【商事法】欄編人三篇文章。一是余曉漢的《關於解決(海商法)中託運人問題的新思考》。作者認為，由於受《漢堡規則》的影響，我國海商法第42條第(三)項規定了兩種“託運人”，致理論上發生如何識別“託運人”及如何界定“託運人權利義務”的分歧，在司法實踐中也出現截然不同的判決，使“託運人”問題成為海商法理論和實踐中最尖銳的問題。本文結合司法實踐，分析了海商法規定兩種“託運人”的必要性，提出刪除海商法關於託運人定義的規定，復歸於《海牙一維斯比規則》體制的立法建議及司法解釋方案。二是肖和保的《保險法告知制度：變革中的利益平衡》。作者認為，保險法設立告知制度，在於補正當事人之間的信息不對稱，但在保險實踐中逐漸變成保險人限制投保方利益並排除自己責任的利器，導致保險人與投保人之間的利益失衡。本文分析研究傳統告知制度的缺陷及現代保險法告知制度的改革，並提出重建我國保險法告知制度的建議。三是葛文的《人壽保險契約中被保險人信賴利益的構建——以保險法第56條第1款為中心》。我國保險法第56條第1款規定，以死亡為給付保險金條件的契約，未經被保險人書面同意並認可保險金額的，契約無效。此所謂“契約無效”是絕對無效還是相對無效?是一部分無效還是全部無效?屬於強制性規範還是任意性規範?“書面同意”的性質及其形式要件是什麼?未經“書面同意”是否影響被保險人所“享有”的契約權益?誰對保險契約無效負有注意義務?締約過失責任應由誰承擔及其範圍?成為一直困擾審判實踐的問題。本文正是針對這些問題的綜合判例研究。
【仲裁問題】欄刊載汪祖興的《挑戰與回應：經濟全球化背景下我國涉外仲裁制度的缺陷及其完善——以加入WTO為契機》。本文以我國加入WTO為契機，探討在經濟全球化的背景下涉外仲裁制度的一般性要求，包括程式的獨立自治性、公開性和運作高效性。並以此為參照指出我國涉外仲裁制度的某些缺陷，最後針對這些缺陷分別從微觀角度和巨觀角度提出對策。
【國際問題】欄選編兩篇文章，一是加拿大凱薩琳·沃爾希的《應收款融資與衝突法——聯合國國際貿易法委員會關於國際貿易中應收款轉讓公約草案評析》。應收款融資涉及兩組契約關係：轉讓人與債務人，之間的原始契約和轉讓人與受讓人之間的轉讓契約。原始契約與轉讓契約是獨立的，各自受其自體法的約束。但被轉讓債權的雙重性質增加了法律選擇問題的複雜性。1992年聯合國國際貿易法委員會第25次大會決定把債權轉讓的問題提上議事日程。經多次討論，《聯合國國際貿易法委員會關於國際貿易中應收款轉讓公約》(草案)於2001年12月12日獲得聯合國大會通過，迄今尚未生效。本文作者是加拿大蒙特婁McGiU大學法學教授，是負責制定公約的工作組中加拿大代表團的成員之一。本文對公約(草案)中的每一衝突法條文的制定背景作了詳細的說明，無疑是很好的學習資料。由王娟翻譯。二是何其生的《(海牙送達公約)及其實施中的問題》。作者認為，海牙送達公約是民事訴訟領域最為成功的條約，但該公約在實施中也出現了不少問題，有些問題極具理論探討價值，對各國司法實踐有重要影響。我國是該公約的成員國，公約的每一點變化都會對我國未來的司法實踐產生影響。本文廣泛結合各國的司法實踐，研究海牙送達公約實施中存在的問題，具有重要理論和實踐意義。
【資料】欄選刊兩份檔案。一是《國際船舶保險條款》(01／1I／02)。倫敦保險市場是全球最大的保險市場，其1983年和1995年的船舶保險條款一直統治著海運保險市場。倫敦市場聯合船舶保險委員會於2002年推出新的船舶保險規則，綜合了前兩個條款的優點，並彌補了它們的不足，相信不久將取代前兩個條款。由鄭曉東、姚宏敏翻譯。二是《中國不動產登記法草案(建議稿)》。2004年立法機關重新開始著手物權法草案的討論修改工作，8月初召開了物權法草案專家討論會，10月人大常委會對物權法草案進行第二次審議，但12月的人大常委會卻未對物權法草案進行第三次審議。表明原定2005年3月通過物權法草案的計畫已經改變。據說改為在2006年3月的全國人大大會通過。按照物權法草案(第二次審議稿)的規定，不動產物權變動以“登記”為公示方法。可見不動產登記制度之重要。如果沒有一個完整的、科學的不動產登記制度，將來物權法即便頒布實施，也將很難發揮其作用。因此，在物權法之外還應單獨制定一個不動產登記法。本建議草案由於海湧起草，是國家社會科學基金項目《不動產登記制度研究》的研究成果。
