作者：佚名
[摘 要]：澳大利亞實行抗辯式訴訟制，自審前程式，經質證和辯論，至裁決執行，案件當事人在整個訴訟程式中起著主導作用，而且自始至終都平等地享有對等的訴訟權利和義務。這一系列公開易行、清晰明確的程式使得案件不能，也不必去尋找法律之外的解決途徑。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：
[論文正文]： 澳大利亞法制發展中的最大特徵就是以英國法為基礎，建立了自己的法律體系。澳大利亞仲裁制度也是以英美法系和國際仲裁法作為法律淵源的。澳大利亞仲裁員及調解員協會雖然是社會民間團體，但其作出的仲裁裁決具有很高的法律權威性。按照澳大利亞法律規定，對仲裁裁決是可以抗訴到法院直至聯邦法院的，但在司法實踐中，很少有對仲裁裁決的抗訴，也很少有抗訴勝訴的案例。究其原因，澳大利亞仲裁員的選拔管理制度確保了澳國各洲的仲裁員隊伍具有較高的思想道德素質和業務素質。另外一個重要的原因是仲裁程式的設計確保了仲裁裁決的案件質量。尤其是對抗性系統（抗辯式程式）的作用給人留下了很深刻的印象。
一、以自然正義的理念重視抗辯式仲裁程式
在澳大利亞的法律培訓和考察中，經常聽到法律專家和同行介紹“自然正義”。這是源於英美法系的普通法，英國普通法是以盎格魯??撒克遜習慣為基礎發展而來。在普通法形成的整個過程中，雖然在制度上有許多鮮活的創新，有強烈的人為意識的參與，但一切又都好像是在有意無意間所為的，似乎是自然而然、水到渠成之事，是天成的，是活靈活現的不列顛習慣和習慣法的自我選擇或自我實現。這也不難理解為什麼英國法學家將普通法稱為“習慣法”、“自然理性”，普通法是“自然正義”的實現了。
英美法系的重程式傳統特徵是指以司法救濟為出發點而設計運行的一套法律體系，這區別於以立法為中心的大陸法系。以救濟為中心意味著只有在權利義務關係的平衡被打破時法律才出面干預、救濟。因此，形成了“無令狀則無權利”原則。“普通法在其起源中是由許多訴訟程式??‘訴訟形式’構成的，在完成程式後才下判決，儘管作為判決基礎的實體原則本身可能還不明確……普通法並不是以規定個人權利和義務的實體規則為基礎的。”
程式中心主義的立場為英美法系帶來了其他一些不為或很少為傳統大陸法系所關注的內容，比如令狀制、抗辯式、巡迴審制、法律職業階層、律師公會、司法技術、司法審查等等。但英美法系並不排斥大陸法系的相關內容，它與大陸法系的差別毋寧說是一種治理理念和出發點的差別，一個力圖為每一種行為提供模式，另一個則將行為方式的選擇權交給了當事人自己而只在行為方式的選擇發生偏差時予以糾正。
澳大利亞的商事仲裁法充分體現了自然正義的理念。該法第42節⑴規定：“如果某仲裁員有不正當行為，仲裁庭可以在仲裁協定中一方的申請下，駁回仲裁員全部或部分的裁決書。”其不正當行為按照該法第4節的定義指包含賄賂、欺詐、偏袒、偏見和有違自然正義的行為。如違自然正義將使一個仲裁員的裁決失效。自然正義從根本上保證各方在程式上享有公平。自然正義的規則要求仲裁員必須給各方陳述和反對的機會。仲裁員對仲裁有關的內容必須無偏袒或偏見。自然正義的核心是不僅應該去做，而且應該在仲裁中去實現自然正義！
二 、抗辯式仲裁程式
源於英美法系的澳大利亞仲裁抗辯訴訟制又稱為“對抗性”法律制度。《美國刑事法院訴訟程式》書所稱，抗辯訴訟制的優點在於，在雙方都尋求勝利的“對抗”中，能夠發現更多的事實。只有通過訴訟雙方從對立的角度提出的主張和證據，審判人員才能在最大限度內查明案件事實並公正地適用法律。
首先，仲裁抗辯制度是指雙方當事人共同享有並能獨立行使的權利。主要包括委託代理人，申請迴避，收集、提供證據，查閱、複製各有關訴訟材料和法律文書，申請證據和財產保全，在庭審中提出新證據，向證人、鑑定人發問，要求重新進行調查、鑑定或者勘驗，申請補正法庭筆錄，提起抗訴等。
按照商事仲裁法規定，雙方當事人必須收到聽訴的通知，收到檔案的服務也是要考慮的因素之一，仲裁員必須要能夠確定缺席的一方肯定收到了聽訴的通知。如果沒有有力的證據表明缺席的一方收到了聽訟的通知，聽訟可以被推遲。每一方都要有充足的時間準備案子並出席有顧問和證人的聽訟，準備包括瀏覽檔案以及從證人和專家報告處收集自己的材料，使用非引導性問題收集證詞。每一方都有機會出席並驗證證據。各方可直接訊問證人，其目的是以無引導性問題引導證人給予證據。然後可交叉訊問，通常認為這是最好的武器，試圖得到事實真相。可以問引導性問題，必須詰問沒有被認可的證據，必須要對方證人了解自己的整個訟案，以此檢驗對方證人的可信度。此後還可以再次詢問自己的證人，目的在於澄清模糊點及不要再引入新的證據。
通過上述規定可以看出，法律在賦予一方專有訴訟權利的同時，也賦予對方當事人以相對應的權利，兩種權利相對抗，實現雙方攻防手段的對等。這種權利不稱為平等享有，而稱為對等享有。因此，當事人訴訟地位平等，包含當事人平等享有訴訟權利和對等享有訴訟權利兩種平等，缺一不可。如果仲裁僅僅重視對當事人平等權利的保護，而忽視對當事人對等權利的保護，定會導致不公正。
其次，仲裁員地位被動但必須堅持自然正義。在抗辯式程式中，以當事人的抗辯作為主要庭審內容，雙方當事人處於主動地位，而仲裁員則處於被動地位。商事仲裁法第14節和第19節都規定了仲裁員了解案件或參與他認為適合的案件的權力將不是不受限制的。如果雙方已經有理由認為一位仲裁員不再公正，他就不應該再聽訟了。仲裁員必須是無偏見的做決定者，在庭審中基本不說話，除非是沒有聽清楚，主要是原告和被告及代理人證人之間的問話，整個過程依賴於雙方律師的行為。所以仲裁員不能問太多的問題，否則會被認為是有偏見，而仲裁員有偏見會被認為是個很大的問題，會被認為是“行為不端”，直接導致其裁決將被撤銷。
作為仲裁員必須給予各方準備的時間，給每一方陳述和反對的機會，控制庭審的進程，履行作出公正決定的權利，建立在可證明的證據之上的決定。在接觸證人後明確證人說的是什麼？為什麼？是否真實？是否與其他證人一樣？最後必須作出決定：誰在撒謊？誰沒有撒謊？在一個事實被接受前一定要經過驗證。證據是驗證的基礎，驗證將引導一個結論，如果證據可以被接受，即可得到驗證。對雙方律師的口頭陳述不能作為證據使用，對二手資料或道聽途說的證據不可接受，仲裁員要從確鑿的事實中做出結論。
可以說，民商事糾紛主體成為利益對立的雙方當事人，仲裁員和當事人在訴訟中呈等腰三角形之態；仲裁員作為裁決者居於等腰三角形的頂點，當事人雙方分居等腰三角形的邊和兩腰的兩個交叉點上；仲裁員和雙方當事人保持著相等的司法距離，雙方當事人則處於平等的對抗狀態。由於訴訟的對抗性使然，人們常把訴訟比作戰爭。“民事訴訟乃是一種民事戰爭，原告武裝以訴訟形式，仿佛配上了刀劍，因此，被告要用抗辯裝備起來，作為盾牌加以抵抗。”與真實戰爭不同的是，在“民事訴訟戰爭”中，基於武器平等的理念，法律必須賦予當事人雙方平等的訴訟權利進行“攻擊”和“防禦”，此為“靜態的平等”，作為“戰爭”裁判者的仲裁員必須保證雙方平等地行使訴訟權利，此為“動態的平等”，“動”、“靜”結合，以從程式上保證戰爭（裁決）結果的得出是公正的。當事人之間的這種“武器平等”就是訴訟權利平等。縱觀世界各國，雖然在當事人訴訟權利享有問題上有平等主義和不平等主義兩種立法例，但採取平等主義者眾，這也符合現代司法理念。就當事人而言，在抗辯式訴訟模式下，當事人的主動性在訴訟中尤顯重要。庭審是當事人對抗的正式戰場，訴訟成敗很大程度上取決於開庭審理中雙方的優劣高下。
由此可見，仲裁員和律師在抗辯式審判中有明確的“角色分工”。如果我們把審判比作一種對抗式的足球比賽，那么仲裁員是裁判員，其職責是保證“比賽”按規則進行，並隨時裁處“犯規”行為和最後宣布“比賽結果”，律師則是教練兼隊員，他一方面要指導己方“隊員”（證人們）的行動，一方面也親自參加“比賽”。由此可見，仲裁員在仲裁中扮演的是消極的角色，而律師扮演的是積極的角色。雖然裁判在比賽中有極大的權威，但決定比賽勝負的是雙方隊員而不是裁判。因此有人說，在抗辯式仲裁中，律師比仲裁員更為重要。
筆者自1979年從事法律工作，先在檢察院任檢察員，又在法院任審判員，後從事律師。幾十年的法律生涯，經歷了不同的法律角色轉換，尤其是充當私權當事人的代理人後，對目前民事訴訟中的糾問制弊端感觸頗深。筆者經歷了一宗民事債權債務糾紛案件，從1999年訴訟到2006年，歷經7年還未結案。由基層法院一審開始，經過二審、二審法院再審，省高院再審，直到最高法院再審。這起標的230萬元的借款案起因很簡單，由特區一家房地產公司向香港一家公司借款230萬元，當還款180萬元時，雙方以法人名義簽訂了文字協定確定了新的還款數目和利息。而後香港公司的法定代表人以自然人名義起訴深圳公司，要求按個人借款償還180萬元外還需還款200萬元，即借款230萬元，還款380萬元。起訴證據是雙方法人協定。對這樣一起立案起訴主體與起訴證據明顯不符的案件，在不同的法院出現了不同的審理後果。一審法院的庭審提綱圍繞還款支票曾寫有還給香港公司法定代表人的字樣，認定這是公民借貸不是公司借貸，不對雙方公司真實的協定進行舉證質證，也不追加香港公司為第三人；二審法院的二審提綱與一審一樣；二審法院的再審提綱圍繞被告的主體資格是否適格展開，最終去除了一名被告，糾正了一、二審的部分錯誤；省高院申訴立案聽證會的庭審提綱重點放在公司與公司的借貸協定是否真實？是否有效？最終作出了一、二審判決保護無效的借貸契約鑄成錯案，應予再審的立案決定；但在省高院再審時庭審提綱卻在兩個申訴人的主體資格上頗費周折，最後以其中一個申訴人主體不適格而終止了再審；申訴人不服又申訴到最高法院…… 在這宗耗時七年的訴訟中，雙方當事人不可避免的千方百計找關係，尋找法律之外的解決途徑，因而出現了對同一案件事實出現不同的審理提綱和不同的判決結果。打官司不是打證據而是打關係得到了印證。這起典型的民事訴訟案涵蓋了不同層級的法院，更突出反映了糾問制職權主義給法官帶來幾乎不受限制不受制約的庭審特權。在中國人少案多的情況下，往往是主辦法官一人的庭審提綱就決定了案件的走向。不可否認，大多數審判人員是具有職業道德，良心操守認真審理案件並避免冤、假、錯案的；但也要看到，糾問制的職權主義給個別法官濫用職權，黑箱操作，能夠披上“合法的外衣”。我們既不能得出糾問制訴訟就等於是錯誤的訴訟制度的結論，但我們也不能不看到糾問制訴訟制度存在的明顯問題：當事人訴訟權利平等原則存在立法缺陷，缺乏公開、完備、清晰的程式，尚未達到權利平等。一些有經驗的律師從庭審提綱能夠立即判斷出法官是中立者還是有傾向性，更有不少律師戲稱“庭審提綱是先行判決書”。
對於法律審判或仲裁裁決，我們不能寄希望於法官或仲裁員是否具有職業道德和良心操守，更重要的是用嚴格的程式制度防止濫用職權，以“合法之名行非法之實”。試想，如果上述案件是採用抗辯式訴訟程式，那么雙方抗辯必然查出公民借貸是假，公司借貸為真，明確本案性質是非法借貸，利息不受法律保護。也就不可能一再申訴直至最高法院。由於制度的缺陷不僅耗費了寶貴的司法資源，更損害了當事人的合法權利乃至司法權威。
在澳大利亞的學習加深了我對抗辯式程式法意義的認識：只有公開、完備、清晰的程式才能確保仲裁員聆聽所有訴訟當事人的聲音，並依法作出裁決。由此可以說程式公正是實現法治的保障，再好的實體法若無完善的程式法也難以得到正確的實施。我國的法制建設已初步取得成效，但還不能說我們是法治之邦；因為“制”作為一種形式上的制度可以很快建之起來，而“治”作為一種運作過程和一種秩序，其建成與完備需要更多的時間。程式的公正是法治的一個標誌、而公開又是公正性不可或缺的一個方面。
澳大利亞實行抗辯式訴訟制，自審前程式，經質證和辯論，至裁決執行，案件當事人在整個訴訟程式中起著主導作用，而且自始至終都平等地享有對等的訴訟權利和義務。這一系列公開易行、清晰明確的程式使得案件不能，也不必去尋找法律之外的解決途徑。
我們欣喜的看到，抗辯式訴訟制已經引入中國。最高法院院長肖揚在2005年會見美國聯邦最高法院大法官金斯伯格時，介紹了中國法院在刑事審判方面，從糾問式審判改為抗辯式審判，實行罪刑相應、罰當其罪的原則，強調對人權的保護，強調法律面前人人平等。
在仲裁程式還未從糾問式審理改為抗辯式審理的情況下，也可結合兩者的優勢進行審理，例如對庭審提綱可以由仲裁員先擬稿，但應徵求當事人意見後歸納庭審調查重點，由仲裁庭主持雙方圍繞調查重點進行舉證、質證。避免庭審提綱無制約，盡最大努力體現當事人平等權利，達到查清事實，分清責任，正確仲裁的目的。
“他山之石，可以攻玉”，我們的仲裁程式應該從有益的經驗中吸取能為我所用的因素。只要是有利公正公開程式的，不論是外來的，還是本土的，都需要吸收、融合，真正體現法律的公平和正義精神。
