簡介
奇虎360公司針對騰訊公司在3Q大戰期間濫用其即時通訊工具QQ的市場支配地位，強制用戶卸載已安裝的360軟體的反壟斷訴訟，於2012年4月18日在廣東省高院開庭進行公開審理，該案系首例反壟斷糾紛案，因為牽涉中國兩家著名的網際網路企業，因此該案的審判將具有示範意義，媒體廣泛將此案稱為：網際網路反壟斷第一案
案件的三個訴訟理由：
1、騰訊公司為了市場競爭的目的，在“3Q大戰”中居然擅自中止用戶服務，其利用壟斷地位“二選一”對奇虎360造成巨大損害，也給網路通信造成了巨大危害。
2、騰訊濫用市場支配地位的壟斷行為，剝奪了用戶的自主選擇權，嚴重破壞了公平競爭的市場環境。騰訊的行為，極大地打擊和壓制了中國網際網路業的創新，以及中小公司的創業。
3、騰訊公司擁有中國最大的聊天軟體QQ，其將QQ軟體管家與即時通訊軟體相捆綁，並且以升級QQ軟體管家的名義安裝QQ醫生，濫用了市場支配地位，損害了競爭，違反反壟斷法的規定。
案件背景：
騰訊公司的壟斷行為已經極大地影響了網際網路公司的創新發展。僅最近一個月，就有網易、捕魚達人、IMO軟體、小米公司等數家創新公司通過媒體或官方微博，公開指責騰訊公司的抄襲與壟斷。奇虎360希望通過此次“中國網際網路反壟斷第一案”，能夠制止騰訊公司越演越烈的濫用市場壟斷地位的行為，推動整個網際網路行業產業的健康發展。
騰訊的限定交易、搭售行為，並非一時興起，而是長期的追隨策略的體現。模仿市場中成功的創新性軟體，利用其龐大的用戶資源，搭售進即時通訊軟體，如果遇到反抗，即採用限制交易行為，扼殺企業。為維護中國網際網路的健康生態環境，並保障廣大網際網路創新者的共同利益，因而奇虎360向廣東省高級人民法院就騰訊公司濫用市場支配地位的壟斷行為提出訴訟。
相關評論
一場打不贏的官司——奇虎360訴騰訊壟斷案
原標題：奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案是關公戰秦瓊
作者：姜傑，北京姜傑律師事務所
網際網路反壟斷第一案，北京奇虎科技有限公司（以下簡稱“奇虎公司”）訴騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱“騰訊公司”）壟斷民事侵權糾紛案。2013年3月28日廣東省高級法院宣判，奇虎敗訴。該案日前在最高法院二審開庭，此前在微博上看過一審宣判視頻，覺得案件有些問題，一方面是法庭認定的問題，另外，有一個重要問題雙方律師和法庭都沒有注意到，於是把該條微博收藏，日久已經忘記，11月27日該案在最高法院二審開庭，從法庭歸納的案件爭議焦點看，這個重要問題仍沒有引起二審法院的注意。
3Q大戰事件淵源
媒體把奇虎公司360軟體與騰訊QQ發生的系列爭端與訴訟稱之為“3Q大戰”。2010年9月27日，360首推“隱私保護器”，說是與微軟ProcessMonitor等4款監測軟體同時發現QQ聊天軟體未經用戶許可，偷偷掃描用戶硬碟。於是騰訊公司在用戶登錄QQ時提示用戶在QQ和360安全軟體之間二選一，即用QQ就不能使用360軟體，用360安全軟體就不能再使用QQ。這場爭端在信息產業部調停下暫時停下來。但事情並沒有就此了解，隨後雙方開始了三起訴訟。
一、2010年10月騰訊公司起訴奇虎公司（360隱私保護器）不正當競爭，歷經兩審最終騰訊獲賠40萬元。
這個案件，法院判決奇虎360敗訴的事實依據是360給用戶不當的提示，損害了騰訊QQ的商業信譽，屬於商業詆毀的不正當競爭，與360隱私保護器軟體本身無關。
二、2011年8月19日騰訊公司訴奇虎公司（360扣扣保鏢）不正當競爭案，索賠1.25億元，2013年4月25日廣東高級法院一審判決奇虎公司賠償500萬元，奇虎公司抗訴，案件已於2013年12月4日開庭，尚未宣判。
筆者認為，這個案件訴訟同樣涉及商業詆毀，損害商業信譽行為，如果成立奇虎責無旁貸。這兩個案件奇虎都輸在“嘴上”——給用戶不當的提示。軟體本身是否存在不當行為，筆者未細考，但提示用戶主動選擇是否看騰訊的廣告這樣的行為並不能認定為侵權。但這不是本文要討論的，暫且不提
三、2011年11月15日奇虎360向廣東省高級法院提起訴騰訊qq濫用市場支配地位的反壟斷訴訟，一審判決駁回360訴訟請求，奇虎抗訴，最高人民法院已於2013年11月27日、28日二審開庭，尚未宣判。
本文討論的是奇虎公司360訴騰訊公司qq壟斷案。
奇虎公司訴訟請求
奇虎公司認為：騰訊QQ在即時通訊軟體及服務市場中具有市場支配地位，“QQ”要求其用戶在QQ和360瀏覽器之間二選一、在QQ軟體中捆綁搭售安全軟體產品等行為屬於利用QQ在即時通訊市場的壟斷地位限制競爭，屬於濫用市場支配地位，侵犯了奇虎公司的合法權益。具體訴訟請求是：“請求法院判令兩被告停止濫用市場支配地位的壟斷民事侵權行為，包括但不限於停止限定QQ軟體用戶不得和原告交易、在QQ軟體中捆綁搭售安全軟體產品等行為；”索賠1.5億元，並要求賠付包括律師費在內的維權費用100萬元。
筆者注意到奇虎訴訟請求是判令騰訊公司“停止濫用市場支配地位的壟斷民事侵權行為”，但沒有具體說是哪一種濫用市場支配地位的行為，但從訴狀看奇虎公司的邏輯是騰訊公司“在即時通訊軟體及服務市場中具有市場支配地位”，騰訊公司“濫用市場支配地位，排除、限制競爭，違反了反壟斷法的規定”。其實“濫用市場支配地位”沒有“排除、限制競爭”這一項，“排除、限制競爭”是反壟斷法第五章的“濫用行政權力排除、限制競爭”，是與反壟斷法第三章“濫用市場支配地位”並列的，兩者並非從屬關係。法庭在歸納案件爭議焦點時也把被告是否“排除、限制競爭”作為爭議焦點。顯然原告沒有搞清楚反壟斷法。
另外，用“包括但不限於”這種方式表述訴訟請求，一看就是寫慣了非訴訟法律文書（如契約），《民事訴訟法》要求訴訟請求必須明確具體，這種寫法顯然是不符合要求的，也有起訴時訴訟請求還沒有想清楚之嫌。
騰訊公司答辯
騰訊答辯認為：即時通訊的相關商品以及服務所含較廣，包括即時通訊服務、電子信箱的即時通訊服務、SNS社交網站的即時通訊服務、微博的即時通訊服務以及移動即時通訊服務。騰訊甚至主張相關市場確定為整個網際網路套用平台。
一審法院認定所審非所訴
綜合性即時通訊服務騰訊QQ、微軟MSN，跨平台即時通訊服務如中國移動的飛信、跨網路即時通訊產品如tom集團的skype等三類產品彼此之間聯繫緊密，技術上、服務商可彼此替代，屬於同一相關商品市場的商品集合，微博SNS網頁通訊與qq屬於同一相關商品市場。雖然在本案中不能確定安全軟體平台與即時通訊平台之間存在緊密的替代關係，但在界定本案的相關產品市場時，應充分考慮目前網際網路行業的產品已經進入平台經營的競爭狀況和市場格局。綜上所述，本院認為原告關於即時性的綜合性的即時通訊產品及服務構成一個獨立的相關市場的主張不能成立。關於相關地域市場應界定為全球市場。騰訊不能限制其他公司進入即時通訊領域。顯然這種認定脫離了奇虎公司主張的騰訊公司利用qq在即時通訊市場的壟斷地位限制了360安全軟體風馬牛不相及。
奇虎訴騰訊壟斷關公戰秦瓊
奇虎公司上述訴訟請求要得到法院支持，至少需要證明兩個基礎事實：一、即時通訊軟體QQ與360安全軟體、瀏覽器屬於同一相關市場；二、騰訊QQ在這一相關市場具有支配地位。否則也談不上濫用了市場支配地位。
筆者認為奇虎公司360安全軟體、瀏覽器等與騰訊的QQ即時通訊軟體不屬於具有競爭關係的同一相關市場，奇虎公司以濫用市場支配地位的壟斷糾紛為案由起訴騰訊公司，案由（訴訟請求）不正確，屬於關公戰秦瓊。
這一關鍵問題奇虎在起訴時顯然沒有考慮到，奇虎公司甚至明確把“相關市場”進行競爭的“商品市場範圍”限定在“即時通訊”領域，沒有把自己的360安全軟體包括在內，這是對騰訊公司有利的，顯然是對反壟斷法律條文的不理解。騰訊公司在答辯也沒有注意到這一有利因素，甚至還把“相關市場”進行競爭的“商品市場範圍”擴大到網際網路平台，這實際是替奇虎說話。法庭審判也沒有充分重視這一問題，判決書認為“雖然在本案中不能確定安全軟體平台與即時通訊平台之間存在緊密的替代關係，但在界定本案的相關產品市場時，應充分考慮目前網際網路行業的產品已經進入平台經營的競爭狀況和市場格局”，顯然法院沒有認為安全軟體與即時通訊具有替代性，也就是說兩者不屬於進行競爭的“商品範圍”。那後邊的“但”轉折的半句話與前面就是自相矛盾的。
筆者具體分析如下：
什麼是濫用市場支配地位？什麼是市場支配地位？
《中華人民共和國反壟斷法》第十七條第一款規定：“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：
（一）以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；
（二）沒有正當理由，以低於成本的價格銷售商品；
（三）沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；
（四）沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；
（五）沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；
（六）沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；
（七）國務院反壟斷執法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。”
要認定濫用市場支配地位，就要確定經營者具有市場支配地位。
怎么確定經營者具有市場支配地位？
《反壟斷法》第十九條第一、二款規定“有下列情形之一的，可以推定經營者具有市場支配地位：
（一）一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；
（二）兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；
（三）三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。
有前款第二項、第三項規定的情形，其中有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。”
該條市場份額的規定，也是使騰訊想儘可能把相關商品市場和相關地域市場擴的原因。但把相關商品市場擴大反而把奇虎360安全軟體與騰訊qq納入到同一相關商品市場。
考慮到該條第一款第二項規定要求的市場份額更高，奇虎起訴兩位被告並非明智之舉。
要確定經營者具有市場支配地位，就要界定相關市場。
什麼是相關市場？
根據《反壟斷法》第十二條第二款的規定：“本法所稱相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品範圍和地域範圍。”
因此，要確定“相關市場”就要確定“進行競爭的商品範圍的地域範圍”。
什麼是“進行競爭的商品範圍的地域範圍”？
《國務院反壟斷委員會關於相關市場界定的指南》第三條第一、二、三款規定“相關市場的含義：
相關市場是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品範圍和地域範圍。在反壟斷執法實踐中，通常需要界定相關商品市場和相關地域市場。
相關商品市場，是根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關係的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關係，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的商品範圍。
相關地域市場，是指需求者獲取具有較為緊密替代關係的商品的地理區域。這些地域表現出較強的競爭關係，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的地域範圍。”
根據上述規定，不難理解360安全軟體與即時通訊工具QQ顯然相互不具有替代性，360安全軟體不具有通訊功能，QQ也不具有防毒功能，因此也就不是“進行競爭的商品範圍”，不屬於同一相關市場。
法院認定的相關商品市場，顯然是過寬的，筆者認為微博及SNS等網頁通訊工具與QQ不具有替代關係。本案把即時通訊QQ地域市場確定為全球也是過寬。這裡不再展開討論。
奇虎可對騰訊提起不正當競爭訴訟
通過前面的分析，奇虎訴騰訊反壟斷訴訟雖然不成立，但並不意味著3Q大戰中騰訊二選一等行為不違法，奇虎仍可依據《中華人民共和國反不正當競爭法》提起不正當競爭訴訟索賠。在此不詳述。
後記
從個人情感上筆者更願意支持奇虎公司，因為它給廣大網民提供了免費的360衛士及防毒軟體，結束了付費防毒的時代，結束了電腦因病毒侵染癱瘓的歷史，自從用了360衛士幾乎不感染病毒（算是給360衛士做個廣告）。網上的調查顯示支持360的網民占了多數。
關於文章標題，最初發現案件存在問題想寫分析文章，覺得這個案件訴訟好多地方蠻擰巴（包款原被告兩方），開始敲在電腦上的題目是“反壟斷不能反著反”，這個題目與奇虎公司在訴訟中提到的QQ安全軟體有關，因為從安全軟體角度，騰訊並沒有壟斷地位，相反奇虎倒是有些市場支配地位。但這並不是本文要表達的主旨，本文要表達的主要觀點是：奇虎起訴騰訊濫用市場支配地位壟斷，卻把競爭的相關商品市場界定為很窄的“即時通訊市場”，把自己的安全軟體排除在外，既然不屬於具有競爭關係的同一“相關商品市場”，那你跟人家打得什麼官司？筆者在梳理資料時看到奇虎公司的“360訴騰訊壟斷案”專題，其中有一篇報導題目是《反壟斷庭審妙語連珠3Q律師"關公戰秦瓊"》，文中說的是騰訊公司說“騰訊QQ並不壟斷，比如微信構成對QQ的競爭”，這等於騰訊自己跟自己打起來了，此謂關公戰秦瓊。筆者覺得這個典故更適合本文要表達的主旨，遂有《奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案是關公戰秦瓊》標題。
筆者注意到，針對奇虎公司的訴訟還有搜狐公司，百度，我想這一方面是因為360“冒天下之大不韙”，斷了一些網際網路公司的財路，另一方面是因為奇虎公司無論如何都是一個強勁的對手，它的技術是No.1的。谷歌被擠走了以後，兩年前筆者曾說過誰要做一個搜尋網站，跟在百度後頭也能賺錢，為什麼沒有人做呢？後來360齣了搜尋。現在我同樣建議360齣一個即時通訊軟體，你能行！
網際網路需要充分競爭，網際網路需要反壟斷，網際網路需要反不正當競爭。網際網路與我們息息相關！
2013年12月5日星期四於北京
網際網路反壟斷第一案到底誰錯了？
作者：姜傑，北京姜傑律師事務所
奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案一審敗訴，二審開庭尚未判決。
2013年12月8日，知名經濟學家張維迎發表署名文章《經濟學的壟斷概念是錯誤的反的是真競爭》，張維迎先生認為奇虎360訴騰訊QQ反壟斷訴訟是“由一部荒唐的法律引出的一場司法鬧劇”。他說“‘荒唐的法律’就是《反壟斷法》”。並認為“反壟斷法反的是真正的競爭”。
那么，反壟斷法是荒唐的法律嗎？奇虎360訴騰訊QQ反壟斷案是司法鬧劇嗎？
反壟斷法並不荒唐，反壟斷法也並不反真正的競爭。
一、反壟斷法反的是排除或限制競爭的行為，保護公平競爭。
《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）所反的壟斷是通過壟斷地位排除、限制競爭的行為。
《反壟斷法》規定的壟斷行為包括：（一）經營者達成壟斷協定；（二）經營者濫用市場支配地位；（三）具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。（詳見反壟斷法第三條）
所謂壟斷協定，是指排除、限制競爭的協定、決定或者其他協同行為。（詳見反壟斷法第十三條第二款）
經營者集中是指企業併購，只有在具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中才被干預。由政府主管部門進行反壟斷審查，2008年的可口可樂收購匯源就是一個典型案例。
所謂市場支配地位，是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。注意這是“市場支配地位”的定義，並非是“亂用市場支配地位”的定義。“具有市場支配地位”不等於壟斷，“亂用市場支配地位”才是壟斷。《反壟斷法》並不限制“具有市場支配地位”。只有《反壟斷法》第十七條（略）規定的“亂用市場支配地位”的行為，才是反壟斷法要禁止的。
綜上，反壟斷法反的是排除或限制競爭的行為。
二、奇虎360訴騰訊QQ不是司法鬧劇，而是選擇訴訟方式不當。
筆者日前在《一場打不贏的官司——奇虎360訴騰訊壟斷案》一文曾就奇虎360訴騰訊QQ壟斷案（濫用市場支配地位糾紛）敗訴原因進行了剖析，即濫用市場支配地位訴訟的基礎是360安全軟體與QQ必須在同一相關商品市場（指具有競爭關係），而奇虎公司顯然沒有考慮到這一點。據此也預測該案二審也是不可能逆轉（詳見《一場打不贏的官司——奇虎360訴騰訊壟斷案》）。但二審駁回抗訴的理由有可能不是筆者文中提到的上述理由，因為通過最高法院庭審歸納的爭議焦點看，亦沒有注意到這一關鍵問題。
《反壟斷法》與《反不正當競爭法》都屬於競爭法範疇，兩個法律規定既有區別，又有交叉。奇虎公司正確的選擇是以不正當競爭起訴騰訊公司。
《反不正當競爭法》第十二條規定“經營者銷售商品，不得違背購買者的意願搭售商品或者附加其他不合理的條件。”據此騰訊要求用戶在使用QQ時不得使用360安全軟體的行為屬於該條款的“附加其他不合理的條件”
《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。
被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”
根據上述法律規定，奇虎公司如起訴騰訊不正當競爭只需證明三點即可獲勝：1、騰訊公司提供QQ服務時“附加其他不合理的條件”；2、奇虎公司因“附加其他不合理的條件”受到了損失；3、合理計算損失數額。
3Q大戰中，反壟斷案騰訊贏了中國網際網路也輸不了。競爭的各方只要掌握好遊戲規則就會立於不敗之地，這規則就是競爭法、智慧財產權法等相關法律、法規。
2013年12月23日星期一
