[摘 要]西方法治代表人類文明現代化的趨勢，是一種不可阻擋的歷史潮流，然而西方法治有西方法治的根基，這些根基似乎在中國傳統文化中找不到，以至於百年來中國法治的理想無法實現，而且似乎離中國還很遙遠。如何實現法治，很大程度上需要在中國找到思想根基，而如果這個思想根基能夠解決中國的社會問題更好的使中國實現現代化，那實在是一件理想的事情。傳統儒家文化中找不到這樣的根基，在道家清靜無為的思想中蘊涵著深厚的智慧，其中也蘊涵著平等、自由等與法治相一致的思想。這清靜無為而法治的社會也許能煥發中國社會的活力，實現法治和現代化。
1999年3月15日中華人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議通過決議，將“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家”寫入了《中華人民共和國憲法》。至此，百年來中國法治理想正式載入憲法，開啟了法治時代的大門。法治作為西方現代文明的一部分，隨著中國後起直追西方的現代化，已經越來越多的被認可。然而法治似乎在中國傳統文化中找不到根基，而成為空中樓閣。面對深厚的傳統文化深入民族的脊髓，根深蒂固的對中國法治產生巨大的影響，我們所看到的更多的是消極阻礙作用，甚至有人主張完全割裂傳統徹底西化才能構建中國現代法治。這是一個令思考法治問題的人感到十分困惑的尷尬。一邊是中國人的根，一邊是現代化，進退兩難的抉擇。本文首先明確法治的概念和精神實質，然後通過洞察法治在西方社會中的根基，揭示法治與中國傳統人治文化衝突，即法治的困惑，並試圖通過法治與中國傳統道家思想的結合，使西方現代文明的產物與中國文化結合，拋磚引玉的為關心此問題的人士開拓思路。試圖使法治在中國落地還能生根，為中國法治理想的實現提出一些或然性的斷想。
法治作為西方現代社會的上層建築，國家的治理制度，它是一種意識形態，一種治國的理念，是一種社會理想。
在中國古代諸子百家的思想中所提出的法制與現代法治不是一個概念，前者實質是一種人治統治的法律制度，皇權用來統治社會的工具。而本文所說的法治，是民主社會中的現代法治。現在有些人把法治分割成兩個概念，把法治解釋成法制，而把法治國家解釋成法治，這其實只是應景的觀點，曲解了法治本來的含義。還有很多常見的“依法治市”、“依法治縣”、“依法治……”實際上也不是真正法治的原意，也是曲解。
西方的法治思想經歷了2000多年的演進，當代不同法學流派又有不同的觀點，但，法治的精神實質是相通的。
一、西方法治思想的演進及西方法治思想的精神實質
（一）西方法治思想的歷史演進
１、法治思想的起源--古希臘和古羅馬時期
法治觀念歷史上最早始於盧梭變法，到了亞里士多德時已經理論化。公元前353年古希臘哲學大師柏拉圖晚年在其《法律國》 中明確提出了法治國，作為一種未來國家理想方案之一。柏拉圖的學生亞里士多德在其著述《政治學》中明確主張法治，並對法治的內容進行了較為系統的論述，論述了法治應當包含兩層意思：已經成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制訂良好的法律。既社會全體普遍遵從良法。亞里士多德認為法治的好處在於，它代表理性統治，能夠避免人治的獸性因素，避免人的獸慾、熱忱和私人情感在執政時引起的偏見和腐敗，法治內含著平等、正義、自由、善德等社會價值，推行法治就是在促進這些社會價值。古羅馬法學家西塞羅等同樣提出法治的主張。[1]
２、現代以來的法治思想
現代西方法治思想繼承了古希臘古羅馬的法治思想，又有進一步的發展。現代英國著名法學家威廉韋德從法治的核心是依法行政角度，闡述了現代意義上法治的多層含義：法治的基本或第一層含義是：任何事件必須依法進行，將此原則適用於政府時，要求政府當局必須能夠證實自己所做的事情是有法律授權的，幾乎在一切場合都必須有議會的授權，否則，就是侵權行為，或侵犯了他人的自由。第二層含義是：政府必須根據公認的、限制自由裁量權的一整套規則和原則辦事。第三層含義是：對政府行為是否合法的爭議應當由完全獨立於政府之外的法官裁決。第四層：法律必須平等的對待政府和公民，政府不應當在普通法律上享有不必要的特權和豁免權。[2]
３、第二次世界大戰以後西方法治思想流派
(1)自然的法治理想。“泊克利學派”美國當代最有影響的法社會學家塞爾茨尼克認為：任何事物都有其理想狀態，在法的理想中，法治理想屬於核心，法治主要與政策和規則如何制定和適用有關，法治的中心是減少專斷，法治是一個程度可變的現實，法治喚起了秩序、理性和正義。[3]
(2)合法性的法治模式。它是由英國法學家拉茨等人提出的。主要觀點是，法治的實質可歸結為合法性和合法化原則，包括：所有的法律都必須是針對未來的、公開的和明確的，必須是相對穩定的，法律的制定應當符合公開、穩定、明確和普遍的原則，司法獨立，必須遵守自然正義的原則，法院有權審查法治的實施，司法程式簡便易行，預防犯罪的機關不得濫用法律。[4]
(3)全面正義的法治模式。1959年1月在印度新德里召開的國際法學家會議，對法治初步達成的結論是：法治觀念要服從兩個理想。首先，國家中的一切權利必須要根源於法，而且要依法行使。其次，法必須建築在尊重人格的基礎之上。會議通過的《德里宣言》確認法治為一個能動的概念，它不僅被用來保障和促進公民個人民事和政治權利，而且要創造社會、經濟、教育和文化條件，使個人合法的願望和尊嚴能夠在這樣的條件下實現。具體原則包括：立法機關有責任創造和維持使個人得到尊嚴的各種條件；不僅防範行政權力濫用，還要求政府有效的維護法律秩序，保障人們充分的社會、經濟生活條件；正當的刑事程式；司法獨立和律師自由。[5]
（二）西方法治思想的精神實質
縱觀歷史至今，西方有關法治的概念和學說，從多個角度描述了法治的含義。始終如一的法治精神實質是：在一個政府與個人平等的社會或者國家中，法律具有至高無上的權威，任何人或者政府、組織都在法律之下遵照法律行事，而這個法律是全體民眾的意思，是全體民眾自由意志相互妥協的結果，代表人類的正義、良知和文明。
二、洞察西方法治的成因
法治在西方是有傳統和根基的，按照馬克思主義哲學的觀點，事物不是孤立的，而是普遍聯繫的。法治作為上層建築和文化現象，自然也不能孤立的看待，西方法治離不開其社會文化、思想基礎、政治經濟土壤。法治社會的形態是這樣的，政治構架是權利分立的民主政治，也就是在憲法之下由代表國民的議會和政府、法院等權力部門相互制衡形成的民主政治。法治的社會是平等的社會，也就是市民社會或者公民社會。這種社會的特點是平等、多元、自由，每個人的個性可以得到舒展。
（一）社會文化根源[7]
之所以在柏拉圖時期能夠提出法治思想，在現代西方社會能夠呈現法治，是西方人的文化和性格特點自然而又必然產生的。
西方人由於氣候、自然、人口等原因有很長的遊牧歷史，與中國人內向、安靜、安分、感性，傾向於著眼自身相不同，性格外向、活躍、積極、理性，傾向於著眼於外物（自身以外的物質世界）。從歷史和巨觀來看，西方人和東方人追求幸福的道路是截然相反的，中國人傾向於物質上克己，精神上超越，追求幸福主要是向內求，向內心求，向自身求。而西方人傾向於向外在的物質世界探求幸福。這也就是為什麼中國人能夠安於小農經濟數千年，而沒有什麼大的改變的原因。西方人向外在物質世界求的過程中，自然會傾向於不斷的擴大物質財富，當私有財產達到一定數量的時候，必然產生權利意識和維護自己權利的要求。由於活躍和積極以及商品交換的需要，也必然產生行為上的自由意識。但是如果人人都有無限的權利和自由，而不受任何制約和限制，整個社會必然形成無休止的爭鬥，而調整和劃分個人的權利自由界限就成為解決社會矛盾的需要。除了歐洲中世紀政教合一時期以外，在古希臘古羅馬時期和文藝復興以來的西方，皇權沒有被賦予強烈的宗教色彩，在西方人追求物質而不追求聖賢道德的社會氛圍中，使得人性善論不占社會主流，人性惡論總體上占上風。那么既然不論皇帝還是平民人人都不是聖賢，人人都是自私的，那么只有通過契約把權利劃分，才能保證大家的權利相安無事，在人人自私的環境中也需要法律主持公平、正義，而只有公平正義的劃分並上升為宗教崇敬似的法律，才能得到長久和普遍的遵守。在占有和取得更多的物質財富過程中，以及交換中，感性和理性上，顯然理性的計算更重於感性的模稜兩可。西方人性格外向、積極、活躍、理性，傾向於外求的特點，自然衍生出平等、自由、權利意識，正是平等、自由、權利意識產生出法治的思想。
（二）思想根源
法治的思想根源有二，其一是人性惡論，其二是天賦人權論。即人本質上都是自私的，都會傾向於滿足自己而不顧及他人，這一點任何人都是一樣的；無論君主、總統與平民都是平等的，都是上帝的子民，人人都享有上天賦予的同樣的權利。因此在一個人人自私同時也是人人平等的社會裡，只能由全體民眾意志統一形成的法律來治理社會，所以法律是至高無上的，它劃分社會主體的權利界限，它授予和約束政府的權力。
（三）政治、經濟基礎
古希臘時期的政治是城邦民主政治，西方現代法治的政治基礎是權利分立的民主政治，共同的特點是平等的社會和民主的政治。古希臘時期的經濟基礎是市民社會的交換經濟，是一種早期的商品經濟，現代西方社會是資本主義市場經濟，商品經濟和市場經濟本質上是自由平等的商品價值的交換，不因為人的地位和權利或者任何人的因素不同而使商品的價值不同，共同之處是，維護個人權利，平等契約，等價有償。
西方的法治是整個西方社會中的一個部分，它是與西方人的性格、文化、政治、經濟分不開的。法治如果是果實，那么西方社會文化、政治、經濟等等整個社會則是生長這個果實的樹木。
三、中國法治的困惑
通過上面對西方法治的來源和根基的洞察、分析，能夠看出來法治不是空中樓閣，西方法治有其歷史人文思想基礎，而中國的歷史上的人文社會傳統和傳統文化似乎與法治精神相矛盾。如上所述中國人的性格特點，是內向、安靜、安分、感性的，追求幸福的道路上，歷史上中國人主要把精力放在追求內心精神超越以達到君子聖人的境界，因此中國社會物質生產力不如西方發達，而中國的藝術、文化確很發達，這一點中國的書法、國畫、唐詩、宋詞可以證明。中國人追求精神層面，人與人之間外在的物質衝突，資源占有的衝突相對淡化。中國崇尚是團隊精神而壓制個性自由。崇尚道德、遵循禮教，人性善論占主導，皇權（真龍天子）帶有宗教色彩，將國家社會的大治寄託於聖人明君治世，而人人學習聖賢之道，並以聖賢之道治國。學而優則仕、修身齊家治國平天下的思想下，中國不可能產生法治。儒家文化中的君君臣臣父父子子思想是強烈的等級和人治（德治）思想，與現代法治自由、平等、人權思想完全是陰陽對立。所以中國儒家文化自然而然的會產生源源不斷的人治思想，中國人總是自覺不自覺的傾向於人治。
原本中國與西方陰陽相對，本也可以相安無事，中國可以獨善其身，繼續內向追求幸福的道路，然而隨著1840年鴉片戰爭開始，西方強勢文明對中國的衝擊，中國不得不正視西方世界工業文明的挑戰。改革開放以來，中國加入了世界貿易組織，對世界更加開放，如今全球化、網路資訊時代，世界各國的聯繫更加便利，全球資源的整合也越來越簡便，全球的資源會越來越融為一體。世界經濟和科技形成了新的金字塔式的結構，強國利用科技知識優勢位於金字塔尖，付出較少的成本而享有更多全球的資源。科技經濟落後的國家付出廉價勞動力和資源環境代價，卻只能處於金字塔下部，換取微薄的收益。
國際經濟競爭，關鍵在於科技競爭，而科技競爭，競爭的是豐富多樣的有活力有創新精神的人才，歸根結底是整個國家社會的健康活力的競爭。社會腐敗人心低迷怎么能追趕與已開發國家之間越來越大的差距。社會要充滿活力，則必須是多元的。多元，相互促進、激勵、吸收，社會才能有活力並且健康進步。只有社會有自由、平等才能多元。人治比較容易使社會平穩，但不可能多元。而自由、平等、多元的社會只有通過法治，才能實現。因此中國越來越迫切需要法治。
法治是國家制度上的現代化，是西方文明的一部分，要使它在中國落地生根，就必須考慮中國的社會文化土壤。自戊戌變法、新文化運動和辛亥革命以來的一百多年間，中華民族的脊樑，中國的有識之士為法治前赴後繼，孜孜以求，死而後已。然而失敗多於成功，至今中國依然還沒有實現法治。中國傳統儒家文化與法治思想的對立，使法治在中國落地而不能生根，因此有些人甚至提出，只有徹底否定中國傳統文化，以西方文化對中國進行大換血才能實現法治。難道實現法治一定要割裂傳統文化嗎？這實在是令思考中國法治的人十分困惑的問題。
四、法治突破斷想
（一）正確的揚棄傳統文化、拯救社會精神
1、鑑別和警惕儒家文化阻礙現代化與法治
法治要在中國落地生根，但也不能割裂所有的中國傳統文化，那么就需要用現代法治的思想去衡量和鑑別中國傳統文化，有取有舍，正確的揚棄。儒家思想除了沒有平等、自由、多元等現代法治社會必備的文化基礎以外，還奉行有為政治，與現代法治限制行政權力的精神相違背。崇尚道德，追求聖賢的思想也與現代社會解放人性，鼓勵人們合法的追求物質利益，利用人的欲望創造技術進步和經濟發展相悖。而且在全球化市場經濟條件下，人性善論越來越不符合實際情況。在中國這樣一個人治深厚的國家，要想實現現代化，實現法治，應當特別注意鑑別和警惕封建的儒家人治文化。當前中國社會思想文化真空，社會風氣腐化，如果不加鑑別的將儒家人治思想接受過來，會使中國社會進步的進程倒退，國家前景堪憂。
2、中國道家文化很多與現代法治精神相吻合
在道家思想中能夠找到符合現代觀念的思想。現代西方法治國家有些政治結構恰恰符合道家思想。
吻合一：“小國寡民”[8]是小的行政區域少的人口，與美國聯邦的州很相似，每個州有自己的憲法，有高度的自治。很大程度上就象一個小的國家。小的行政區域治理，政策更容易貼近實際，使民眾心態容易穩定平和，各個州在高度自治的同時又共同遵守聯邦國家憲法，既能夠兼顧小國的社會安寧，又能夠發揮大國強大的作用。
吻合二：現代法治精神中限制行政權力，公民與政府平等，服務型政府與道家，“清靜、無為”的思想具有異曲同工之處。
吻合三：道家倡導人人在自然狀態下自由自然的生長，因此排斥主導型（領導型）政府，實質上道家思想認為政府應當愛護和尊重公眾的個性和自由。“我無為也，而民自化；我好靜，而民自正；我無事，而民自富；我無欲，而民自朴”[9]：統治者（行政權力）沒有過多的行為，民眾在自然狀態下就可以開化進步；統治者（政府）不貪功圖名，民眾自然正直正義；政府不徭役民眾，民眾自然富裕；統治者沒有私心貪慾，民眾自然淳樸敦厚。可以看出這種思想非常符合現代法治的精神。
3、重視和發揚道家清靜無為思想
清靜，清就是不濁，就是要清新、乾淨。靜，就是自重、安靜、本分而不妄為。政府對社會的影響力巨大，政府的導向對社會的正副作用，都會產生偏頗的影響。因而不隨意講話，克制自己不隨意指揮，而要回歸本位，本位就是與眾生平等，清靜自然樸素。不能為了政績好大喜功強出頭，破壞自然，破壞社會秩序、使環境和社會問題層出不窮。清靜就是要求執政者做到乾乾淨淨、本本分分。就是要清廉，就是要守為民服務的本分。政府清廉則社會清明，政府守本分則民眾自由有生機。執政者做到乾淨、本分了，社會風氣、民眾自然會正直文明了。
無為、無為有志、無為而治，就是心懷大治，為了實現大治，為了讓社會國家興旺，執政者要做無形的守護者。執政者應該有長遠眼光、有廣闊包容的胸懷，不是將建立自己的功績凌駕在國家的興衰之上，不是為了維護自己的統治而壓制不同的聲音，而是為了國家、民族和民眾的興旺，甘願做一個默默無聞的守護者。舞台的主角是大眾，執政者做無形的安全保衛。不是領袖人物主沉浮，而是百姓主沉浮。道家這種清靜無為的思想與現代法治的平等、限制行政權力、自由、民主思想是相容的，應受到重視和發揚。只有行政權力做到清靜無為，社會民眾才能正直文明，社會才能恢復活力，也才有可能實現現代法治。
當前中國的環境問題和社會腐化墮落等問題，歸根結底是社會不健康沒有活力，社會健康有活力了國家才能進步，國家進步了才能實現法治，同時平等自由的法治思想也可以促進國家的進步。這種清靜無為的思想有利於恢復社會生機活力。自然界生態環境中沒有人類插足的原始森林是最有生機，最茂盛的。人跡罕至的海洋是物種最豐富多彩的。而現代科技儘管已經有相當的發達昌明，但是人類仍然不能構建一個原始森林的全部生態，說明人類認識的有限。人類必須承認認識世界的知識有限，面對自然人類還很無知，所以應對外部世界保持一種謙虛、敬畏、審慎的態度。聯繫到社會，就需要政府少干涉，尤其避免政府或者領導人對社會的導向作用，只有無導向少干預的社會才可能象原始森林一樣生機勃勃茂盛的生態。實際上現代法治政府，由民眾納稅人出錢供養，所做的是維護和保護的工作。維持一種公平而人道的秩序，使社會公平，使弱者能夠生存。保護國家和公共利益，都是一些基礎性的公眾服務事務，而不是導向作用。
道家思想與現代法治精神或者相合，或者不矛盾，有些還可以彌補法治精神的弱點。應當發揚道家思想，讓道家自然、清靜、無為思想與現代法治思想融合，孕育出中國式的現代法治思想，才能逐步建立中國式的法治。當然，這只是在思想層面上的探討，而要解決眼下的社會問題，真正實現清靜無為而法治，則要通過恢復社會活力，加強民主監督和逐步建立法治。
（二）具體對策
以上論述主要從思想層面，找到現代法治精神與中國的傳統文化融合面。以下，拋磚引玉的簡述具體措施：
1、建立服務型政府、民本位社會，恢復社會生機活力
改變領袖型、領導型政府，建立現代的服務型政府，對比皇權統治和現代法治最大的不同，就是領導型行政與服務型行政，皇權統治皇帝高高在上，百姓頂禮膜拜、惟命是從。法治社會，民眾是納稅人，是權利享有者，政府為公眾服務，而不是做民眾的領導。中國社會已經結束了封建皇權統治時期，建設社會主義法治國家已經成為憲法，我們的國家制度是社會主義國家，社會主義國家也應當人民當家作主，執政者和政府工作人員，是人民公僕，社會主義制度應當優越於資本主義制度，所以我們國家的政府更應當避免領導型政府，建立服務型政府。改變封建社會遺留下來的官本位社會，鑑別、警惕、去除父母官、官老爺替民做主的封建思想，建立民本位社會。只有這樣才能恢復社會生機，保護民眾活力。為國家的進步提供有利條件。
2、保護和培育多元思想文化，保護文化思想交鋒，孕育中國現代精神文明
社會發展要有活力，社會文化就必須是多元的，多元，才能相互激勵，相互促進補充，社會才能保持健康和活力。應當保護各種思想觀點，對於文化應當貫徹百家爭鳴、百花齊放的方針，那樣才能使文化繁榮，才能有可能孕育出現代中國的精神文明。
3、落實憲法、加強完善人民代表大會制度，使法律成為真正的法律
憲法如果得不到落實，法治就是空話。所以要實現法治，憲法必須落實。可以考慮在人民代表大會中設立憲法審查委員會，監督審查，真正恢復憲法應有的權威。對於腐敗問題，溫家寶總理在前不久人大記者招待會上說，關鍵是權利過大，不受監督。我認為可以考慮，通過使人民代表競選、直接選舉產生，人民代表全職履行職責、人大會議全面公開等措施，真正行使人民的權利，監督和審查政府和官員，制約政府權利，以解決腐敗等問題。通過落實憲法，和建立憲法審查，使憲法恢復應有的地位，使法律成為全社會的行為綱領，任何組織和個人都應當平等的遵守，政府和公務員、領導人應當模範的遵守法律，對全社會起帶頭示範作用。
結 語
在西方現代化席捲全球的今天，古老國家所面臨的問題，是既要傳承我們文明古國的民族性，又要實現現代化，這是本文的主旨，也應該是我們國家學者和青年肩負的使命。隨著中國現代化進程延伸，這個問題會越來越突出，希望本文能起到拋磚引玉的作用，希望帶給更多的人以思考。
注釋和參考文獻：
[1][2][3][4][5]轉引自張文顯著：《二十一世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社 2006年1月第1版，第512至第526頁。
[6]崔永東著：《中西法律文化比較》，北京大學出版社2004年8月第一版，第6、7、25、107頁。
[7]論述有關中西文化比較的文章不少，關於氣候、地理、資源等條件影響中西文化反向發展的論述，可參見辜正坤《中西文化比較略論》載《北大講座》第一輯，北京大學出版社2002年1月第一版第226頁。
[8]《老子》遼寧文化出版社1996年7月第一版。
[9]《老子道德經》北京白雲觀印。
*本文在構思和寫作過程中還參考了以下文獻：
江山著《中國法理念》（第四版），中國政法大學出版社2005年6月第一版。
何勤華主編《西方法學名著精粹》，中國政法大學出版社2002年第一版。
張文顯主編《法理學》，高等教育出版社2003年11月第二版。
張文顯主編、曾憲義主審《法學通論》，機械工業出版社2002年7月第一版。
《四書五經簡注》，山東友誼出版社2000年4月第一版。
