介紹
在我國，對貸款詐欺行為予以特別的犯罪化的探討，是置於經濟犯罪這一大的語境下開始的。經濟體制轉軌、社會經濟活動的擴張，尤其是現代金融體制的形成，所要求的規範建立過程中必然伴隨大量的失范現象，貸款詐欺行為的大量出現就是一個較為典型的事例。這些行為嚴重擾亂了正常的金融秩序，同時還破壞了社會主義市場經濟基礎之一的社會信用機制。正如陳興良先生所言“刑法是為適應社會需要而產生的” [1]，在這種情況下，對貸款詐欺行為進行刑法上的規制就成為必要。因而，1997年刑法第193條對貸款詐欺罪進行了規定。那么，什麼是貸款詐欺罪呢？根據第193條，貸款詐欺罪是指行為人以非法占有為目的，用虛構事實或隱瞞真相的方法，使處於與其金融交易地位相對的銀行或者其他金融機構陷於認識錯誤或持續認識錯誤，因而自動地向行為人或其指定的第三人交付數額較大的貸款，從而主要侵害了信貸秩序並同時侵犯了公私財產所有權，觸犯刑法並應當負刑事責任的行為。
該條文規定了常見的貸款詐欺的五種行為方式和後果，這在一定程度上遏止住了一段時期以來較為猖獗的貸款詐欺犯罪。然而，由於當時立法技術有限和一些客觀原因，造成法條規定中本身的缺陷，在刑法執行過程中也存在著不少的問題。因此，無論是在理論界還是在司法實務中，對貸款詐欺的爭議也日益見多。下面，筆者將從兩個爭議較大的層面展開探討，並提出自己的看法，以求促進該條文的完善。
一、 當前刑法規定成立貸款詐欺罪要“以非法占有目的”為必需是否合理
（一）從語義上分析
我國刑法為什麼只設立貸款詐欺犯罪而不是像國外一樣設立貸款欺詐犯罪呢？筆者認為，這同我國立法者所注重保護的法益是分不開的，我們姑且不論這樣設立是否合理，是否能實現刑法保護的社會機能，單從語義上分析，貸款詐欺罪要求以非法占有目的為必需是條文中應有之意。下面，我們來考察一下“欺詐”和“詐欺”在語源上的區別。“欺詐”和“詐欺”是同義詞，但它們在詞義所概括反映的側面、重點方面和在詞義的附加色彩方面都有細微差別。就前一方面而言，“欺詐”強調行為的性質和方式，而不注重結果：“詐欺”雖表明了同樣的行為性質和方式，但強調的是行為的結果和行為的目的。也就是說，“欺詐”的外延更寬泛一些，只要有虛構事實或者隱瞞真相併意圖使人產生錯誤認識的行為就夠了，至於他人是否產生錯誤認識，以及行為人非法占有目的之有無，則不是“欺詐”所關心的；而“詐欺”的外延要窄得多，不僅強調行為人非法占有目的，還強調行為造成他人的錯誤認識。就後一個方面而言，“欺詐”的附加感情色彩比“詐欺”要弱一些，所以“欺詐”的道德否定評價沒有“詐欺”那么嚴重。這兩方面的差別，要求刑法在罪名上使用“詐欺”時應當是注重行為目的和行為結果的場合；使用“欺詐”的場合則不必如此。正因如此，傳統上對詐欺既遂形態都要求是結果犯。如果對構成上不需要非法占有目的和不需要結果的欺詐行為以“詐欺”罪名冠之，則文質不符。因此，詐欺是欺詐的一種特殊行為形態，詐欺犯罪是欺詐犯罪的一種特殊犯罪形態。因此，從語義上分析，僅就“貸款詐欺罪”這一罪名來說，其強調的是主觀目的和危害結果，該罪理所當然應“以非法占有目的”為必需。然而，僅從語言學上分析貸款詐欺罪，明顯不妥，而且不能解決司法實踐中產生的一些問題。所以，還需要從其他方面加以探討。
（二）從刑事實體上考慮
我國刑法規定的貸款詐欺罪，注重保護的是金融秩序和金融業的資金安全，但對信用安全的保護意識卻不強。眾所周知，誠實信用原則，是市場經濟中市場主體必須遵循的基本原則。商品的流通，交易的運轉，資金的融通，都依靠誠信原則來進行。可以說，市場經濟越發達，信用安全就越重要。金融市場主體之間的資金交易往來，必須真正做到恆守信用，履行彼此間的義務，這就是金融市場運作的信用原則。金融活動正是以高度的信用為其存在的基礎，離開了信用，金融活動會陷入癱瘓。很難想像，一個信用崩潰的國家，會建立起成熟、健康的市場經濟，會有發達、完善的金融業。正由於信用對於發展金融業的重要性，可以毫不過分地說，信用就是金融的生命。 [2]
金融活動的這種信用性，要求參與金融活動的任何個人與法人都遵循誠信原則，任何欺詐行為都是對信用的破壞，都可能導致金融秩序的無序。正如我國有的學者所認為的那樣，“金融領域的欺詐行為恰恰嚴重破壞了經濟社會賴以生存的誠實信用原則，造成融資活動中相互不信任，這會破壞一些良好的經濟交易制度，最終將會嚴重動搖金融市場有效運行的支撐點。” [3]貸款活動，作為重要的金融活動之一，更是以借貸雙方的相互信任為基礎的。貸款過程中的任何欺詐行為，不管其動機和目的如何，都對作為貸款活動基礎的信用造成了破壞（即對實體造成了破壞）。不單非法占有的貸款欺詐和轉貸牟利的貸款欺詐行為應予以刑罰處罰，通過虛假陳述一時占用的貸款欺詐也因其欺詐性嚴重破壞了如同金融活動生命的信用，因此也必須運用刑法予以規制。但因為我國傳統觀點要求詐欺犯罪必須主觀上具有非法占有目的，只著眼於靜止的保護財產所有權，因而現行刑法一般也只規定了貸款詐欺犯罪，只處罰非法占有的貸款欺詐行為，偏重於對金融機構資金安全的保護。然而，這些規定並不能適應現代經濟生活的需要，因為現代經濟生活要求對商品的流通過程、資金的融通過程、交易的進行過程提供更多的動態保護，要求刑法在保護金融資金安全的同時，也對金融信用安全提供強有力的保護。只規定貸款詐欺罪，而對不以非法占有為目的的貸款欺詐行為僅按照民事不法行為處理，這無異於暗示和鼓勵人們可以去從事貸款欺詐，就可能造成貸款領域虛假陳述行為的泛濫，從而導致金融領域的信用危機。而且這個“以非法占有為目的”從條文中理解，是指貸款之前就已產生，而對貸款中和貸款後產生的非法占有目的的行為進行刑法上的評價卻沒有任何規定。事實上，貸款活動中的欺騙舞弊行為之所以不能有效地被遏制，對只具有虛假陳述騙借貸款的貸款欺詐行為和貸款後產生非法占有目的的行為不予以刑罰處罰就是其中的原因之一。因此，筆者認為，對不以非法占有為目的，但在貸款過程中以虛構事實或者隱瞞真相的方式取得銀行或其他金融機構信貸資金，或者在貸款後產生非法占有目的，嚴重損害信用安全，給銀行或者其他金融機構造成巨大損失的行為也應該納入刑法規制的範圍。下面筆者再從刑事程式上對該問題進行分析，以求進一步探討該條文規定“以非法占有目的”為必需是否合理。
（三）從刑事程式上考慮
由於新刑法第193條對貸款詐欺罪的立法局限於“非法占有的貸款欺詐”，這要求司法機關要有足夠說明力的證據說明行為人主觀上是否有非法占有的目的。然而一旦非法占有目的難以確證，即使行為人採取了虛構事實、隱瞞真相的欺詐行為獲得了貸款，並且給金融機構帶來了較大的損失，也不能以犯罪論處。事實上，證明“非法占有目的”的這些證據的取得又只有通過客觀外在的侵權行為來推定，因為司法機關不能主觀臆斷。然而司法實踐中非法占有為目的是很難認定的。有學者認為可參照《最高人民法院關於審理詐欺案件適用法律的若干問題解釋》的第4條第2款對新刑法第193條的其他嚴重情節及其他特別嚴重情節的解釋來認定非法占有為目的。 [4]但是，依此為參考仍難擺脫取證的困難。司法實踐中，證實行為人犯罪目的的途徑有兩種：一是犯罪人的口供，這是難以獲得的，特別是關係到行為人行為的性質，行為人是不會自覺承認具有非法占有的目的的。二是所謂的司法推定，即根據客觀行為推定行為人主觀上的非法占有目的。由於內在心理過程的確定證明力的欠缺，此種司法推定有可能危害刑法保護的作為個人爭議價值中的安全價值，並且與依法治國的理念相違背。為此，最高人民法院又於2001年1月1日下發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，該紀要作為指導性檔案明確列舉了幾種情形，諸如明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；非法獲取資金後逃跑的；……無疑，這對於實踐部門開展工作提供了很好的參考，但是，由於欺詐犯罪屬智慧型型犯罪，犯罪分子採取的手段十分高明，往往千變萬化，幾種簡單的列舉式的概括實難應對紛繁複雜的實際情況。從刑事立案、審查批捕、提起公訴到審判，諸環節都遭到此問題的困擾，造成大量本來是貸款詐欺的案件，但由於沒有充分的證據證明其有非法占有為目的而逃脫了法律的制裁。結果就產生了一方面犯罪分子瘋狂的實施該種犯罪而另一方面法務部門還沒有良策來遏制該種犯罪的被動局面。
綜上，新刑法第193條只規定“以非法占有目的”為必需是不合理的，應當在立法上對其加以完善。
二、 單位的“貸款詐欺”行為，該如何處理
毋庸諱言，在現實生活中、在司法實踐中，單位以非法占有為目的，以欺騙的手段（包括新刑法第193條規定的法定的幾種欺詐類型）詐欺銀行或其他金融機構的貸款，數額較大的行為時有發生。據報導，我國南方某省發生的45起貸款詐欺案件中有13起屬於單位貸款詐欺。 [5]單位實施的貸款詐欺行為由於有單位作掩護，欺騙手段不容易被識破，詐欺成功率很高；單位實施的貸款詐欺行為，犯罪數額比自然人實施的要大得多，給金融機構造成的損失更嚴重，社會危害性更大。由於新刑法沒有單位貸款詐欺罪的規定，使得單位貸款犯罪逃脫了法律的懲罰，助長了單位犯罪的有恃無恐。
那么，對單位實施的“貸款詐欺”行為如何處理呢？理論上主要有以下幾種觀點：第一種觀點認為，單位不是法定的貸款詐欺罪的犯罪主體，單位實施的詐欺貸款的行為，應定以他罪，而不能課以“貸款詐欺罪”。其理由是，刑法第30條明確規定，單位承擔刑事責任以法律規定某種犯罪是單位犯罪為前提。而新刑法第193條所規定的貸款詐欺罪的犯罪主體是自然人而不是單位，因此，如果單位實施了詐欺銀行或者其他金融機構的貸款的行為，則對該行為應以契約詐欺罪論處。 [6]第二種觀點則認為，儘管刑法沒有規定單位要對其實施的某種危害社會的行為負刑事責任，儘管經單位集體研究決定，為單位利益實施的該種犯罪行為從理論上講主體是單位，但只要該行為客觀上符合構成要件，依法對單位不能對單位追究刑事責任，並不意味著對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員也不能追究刑事責任。理由是法益侵害說，即指出不能以刑法規定的某種犯罪的主體是自然人而實際上的行為主體是單位為由，來否認行為人的責任。 [7]即是說，從法益侵害上看，對於金融秩序和公私財產所有權的侵害無論行為主體是單位還是個人，作為單位主管人員和其他責任人員的個人都不能逃避他應當承擔的責任。第三種觀點則認為，追求單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員是以單位構成犯罪作為前提的，如果單位不構成犯罪，則單位行為中的直接責任人員就不構成犯罪。 [8]他們的根據是罪刑法定主義，主張尊重刑法的人權保障機能。
在司法實踐中對單位進行“貸款詐欺”又是如何處理的呢？在最高人民法院1996年12月16日發布的《關於審理詐欺案件具體套用法律的若干問題的解釋》中，對單位詐欺如何處理作了具體的規定，即“單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員以單位名義實施的詐欺行為，詐欺所得歸單位所有，數額在五萬以上十萬以下的，應依照《刑法》（指1979年刑法典-筆者注）第151條的規定追究上述人員的刑事責任；數額在二十萬元至三十萬員以上的，依照《刑法》（同上注）第152條的規定追究上述人員的刑事責任。”這種處理方法其實是和上面的第二種觀點是一致的。
前述的幾種理論觀點和最高人民法院的司法解釋究竟哪一種合理，是否合理呢？我們再來作一下分析。第一種觀點認為單位有貸款詐欺行為的，構成“貸款詐欺罪”與“契約詐欺罪”的法條競合，事實上這種論點是否可以成立呢？筆者認為，持此種觀點者並沒有搞清兩罪的根本區別，它們最大的不同在於貸款詐欺罪的對象只限於金融機構的貸款，不包括其他的資金，而契約詐欺罪的對象範圍要大得多，為契約的標的。按照第一種觀點，那么對自然人進行“貸款詐欺”也可以以“契約詐欺罪”論處了，又何需再設一個“貸款詐欺罪”呢？這種觀點明顯是不合理的，也沒有考慮到新刑法將金融詐欺罪單列一節的立法意圖。第二種觀點中，單位實施了貸款詐欺行為，不追究單位的刑事責任，僅追究直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任，勢必罰不當罪，放縱了主要的犯罪行為人，由自然人承擔了一部分應當由單位承擔的責任，不具有實質合理性，是違反罪刑法定原則的。第三種觀點從罪刑法定原則出發，認為法無明文規定不為罪。但是這樣就放縱了犯罪，勢必成為單位騙貸行為泛濫、金融秩序被嚴重擾亂的驅動力。因此，筆者認為，刑法第193條沒有規定單位可以作為貸款詐欺罪的主體屬於立法上的疏漏，應儘快從立法上加以完善，以解決無法可依或者罰不當罪的尷尬局面。
三、應從立法上對貸款欺詐的法律規制問題作出完善
本文述及的貸款詐欺罪的規定還存在著一個和世界接軌的問題。在德國、美國等已開發國家中，對貸款欺詐犯罪的規定採取了行為犯的模式，不同於我國的結果犯模式，其規定範圍明顯大於我國的有關規定，保護效果也更明顯。他們的貸款欺詐犯罪採取的是虛假陳述的構成規定，即只要行為人在向銀行或其他金融機構申請貸款時做了虛假陳述就成立犯罪，而不要求一定要有非法占有目的。在這種情形下，對於一個僅僅有虛假陳述而沒有非法占有目的的貸款欺詐行為在德、美等國必將受到法律的懲治，而在我國卻只作為貸款欺詐的民事違法行為簡單處理，若果真如此，外資金融機構必然會感到其現實利益無法保障而憂心忡忡。這可能會帶來兩種結果，要么是大量外資金融機構望而卻步，紛紛退出中國市場，這樣，中國大力引進外資的努力必將前功盡棄；要么在大的經濟背景，尤其是在經濟全球化的巨大壓力下，立法者被迫修改相關法律，這樣將使中國立法處於尷尬被動的局面，甚至可能錯失很多良機。再加上前文所提到的弊端，所以筆者認為與其被動修改法律，不如在現有條件允許的情況下儘可能尋找與國際慣例的連線點，實現並軌。
在立法完善這一點上，筆者認為可以吸收和借鑑外國立法中一切有益、進步的方面為我所用。在筆者蒐集的資料中，有關貸款方面犯罪的規定見於德國、俄羅斯、美國等幾個國家，前捷克斯洛伐克共和國的刑法典、英國的制定法中也有相關的規定。這些我們都可以拿過來作為參考的。但正如盧梭所言，“沒有一種政府形式適宜於一切國家”， [9]也沒有任何一種法律可以成為世界各國的通用準則。而且，法律應保持它的連續性和穩定性。綜上各種因素，並考察各國的立法例，筆者認為，德國和俄羅斯在貸款犯罪方面的規定值得我們借鑑：
德國現行刑法典第256條b（信貸詐欺）規定：1.一經營體或企業就另一經營體或企業，或虛設的經營體或企業，關於信貸條件的許可、放棄或變更的申請，有下列行為之一的，處3年以下自由刑或罰金：（1）就有利於貸款人且對其申請的決定具有重要意義的經濟的關係。A.提出不真實或不完全的資料，諸如收支平衡表、贏利及虧損帳目、資產摘要或鑑定書，或B.以書面形式作不真實或不完全的報告。（2）資料或報告所表明的經濟關係的惡化未在附屬檔案中說明，而其對申請的判斷又非常重要的。2.自動阻止債權人基於行為人的行為予以給付的，不依第一款出發。非因行為人的行為而不給付的，只要其自動且真誠努力阻止提供給付的，不出發。3.第一款中的概念：（1）經營體或企業是指與其標的物無關，而依經營方式和範圍需要以商業經營方式成立的商業企業；（2）信貸指一切方式的金錢借貸、承兌借貸、金錢債權的有償及延期，票據貼現、擔保、保證及其他擔保。 [10]
可見，德國刑法對信貸詐欺的規定是一種行為犯的犯罪構成，其並不要求以非法占有目的作為構成犯罪的必要條件，無疑該犯罪構成所規制的範圍比我國要大得多，而且減輕了公訟機關的取證困難，是值得我們借鑑的。
俄羅斯現行刑法典（1996年5月24日國家杜馬通過，1997年1月1日生效） [11]有關貸款的犯罪有兩個，即非法取得貸款罪和惡意逃避清償信貸債務罪。前罪的規定模式近似於德國刑法典第265條b的規定，其打擊的是得貸款的欺詐行為本身，而無論行為人是否意圖占有貸款，與德國刑法典第265條b規定的不同的是其成立以“這種行為造成巨大損失”為要件。後罪的規定則意在懲罰惡意逃避清償信貸債務的行為，這樣就使取得貸款時並無占有目的，但取得貸款後產生非法占有目的的行為亦落入法網，同時也解決了證明困難的問題。
對同一類危害行為在立法上作出不同的表述及基於此上的規範建立，在德國、俄羅斯立法上都形成了各自的特色，這一特色的形成是本國法律傳統、法律現實的必然表達。但無論是德國的“信貸詐欺罪”還是俄羅斯的“非法取得貸款罪”在構成要件設計上都比我國的貸款詐欺罪調整的範圍要廣，而且在訴訟中公訴人的證明責任也相應較低。俄羅斯刑法中還特意規定了“惡意逃避清償信貸債務罪”（第177條），作為堵截的構成要件來周延侵犯金融機構信貸資金的危害行為。結合本國立法，這兩種立法例是值得我們借鑑的。因此，在對本罪的立法與實踐反思的基礎上，重新考慮本罪的調整範圍或設定相配套的其他犯罪構成是有必要的。
筆者認為，對貸款欺詐行為在刑法上的規定要進行調整，可以作如下處理：
1.廢除原貸款詐欺罪的規定，設立“貸款欺詐罪”，並作出如下規定：有下列情形之一，以虛構事實或者隱瞞真相的方式取得銀行或者其他金融機構信貸資金，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：
（1） 編造引進資金、項目等虛假理由的；
（2） 使用虛假的經濟契約的；
（3） 使用虛假的證明檔案的；
（4） 使用虛假的產權證明作擔保或者超出抵押價值重複擔保的；
（5） 以其他方法騙借貸款的。
以非法占有為目的的，依本條規定從重處罰。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
2.那么對於用合法手段獲得貸款，然後又產生非法占有目的的貸款欺詐行為該如何處理呢？筆者認為可以參照俄羅斯的堵截的犯罪構成，設立惡意逃避貸款清償罪。具體如下：
（惡意逃避貸款清償罪）借款人在貸款契約期滿後，以隱匿財產、虛假破產或者其他方式逃避清償債務，造成銀行或者其他金融機構巨大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。
3.這裡還涉及到一個對罪的重新定位問題，即新罪的歸屬問題。因為97年《刑法》把貸款詐欺罪歸到“破壞社會主義市場經濟秩序罪”的“金融詐欺罪”這一節中，如果作出如上的增設和修改，勢必影響到新罪的重新定位。若再將這兩罪歸到“金融詐欺罪”中則明顯不符合立法原意，並且是對立法技術原則的違背。筆者認為，應該考慮到這兩個個罪所侵犯的最主要的客體，即信用和金融秩序，而金融秩序和信用作為市場秩序的主要內容，對他們的侵犯勢必造成對市場秩序的侵犯，所以，筆者認為，仍應把這些罪歸到破壞社會主義市場經濟罪一章中，但要作出一定的調整：即根據這些犯罪所侵犯的主要客體，把它們納入到第四節中，由“破壞金融管理秩序罪”來對高利轉貸罪、貸款欺詐罪、惡意逃避貸款清償罪等貸款犯罪行為進行統一的規制，這樣安排也更符合刑法的結構安排。
