作者：佚名
[摘 要]：一、國際商事仲裁概述1。定義及其爭論如何給“國際商事仲裁”一個比較確切的，相對統一的定義，一直以來都是困擾法學理論界的一個課題，因為世界各國的立法及司法實踐對此理解和認識的角度不同
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：國際、商事仲裁、法院的、職能
[論文正文]：
一、國際商事仲裁概述
1。定義及其爭論
如何給“國際商事仲裁”一個比較確切的，相對統一的定義，一直以來都是困擾法學理論界的一個課題，因為世界各國的立法及司法實踐對此理解和認識的角度不同。如法國在其1981年的關於國際仲裁的法律中規定：“凡涉及國際商事利益的仲裁”都屬於國際商事仲裁。說明它只關心仲裁雙方的商貿利益涉及的範圍，而不關注當事人的主體，既使雙方當事人具有同一國籍也認同為國際商事仲裁。美國的有關立法也有近乎相同的規定，美國在參與討論《國際商事仲裁示范法》（1983）時，給國際商事仲裁下了一個定義，即一項仲裁，如果其仲裁協定涉及的問題是含有國際商事利益的一種交易，這一仲裁可視為“國際的”。而英國對此則有不同規定，其1995年及1979年的仲裁法中都有明確解釋：“國際仲裁，是仲裁雙方當事人具有不同國籍。”根據中國的立法和司法實踐，中國當事人和外國當事人之間進行的仲裁、兩個不同國籍的當事人在任何國家境內進行的仲裁、相同國籍的雙方當事人在外國境內的仲裁機構進行的仲裁都屬於國際商事仲裁。
2。國際商事仲裁的特點及優勢
作為解決國際商事爭議的一種有效方式，國際商事仲裁與國際商事和解與調解以及國際商事訴訟相比較，主要具有以下四方面的特點和優勢：（1），當事人雙方具有高度的自主性；國際商事關係中的雙方當事人可以在有關國家法律所允許的範圍內自主的決定通過協定將他們之間可能或已經發生的有關爭議提交仲裁解決。而且仲裁協定可以對抗有關法院的司法管轄權；雙方當事人可以自主的選擇仲裁地點，因為仲裁庭的管轄權完全依賴於當事人的仲裁協定，在雙方當事人做出選擇之前，不存在任何具有管轄權的仲裁庭；雙方當事人還可以自主的選擇仲裁機構，即可以提交給臨時國際仲裁庭處理，也可以提交給任何國際的仲裁機構解決，世界各國的立法都沒有給予任何方面的限制；雙方當事人還可以自由的選擇仲裁員和仲裁程式，在常設仲裁機構進行仲裁時，當事人即可選擇一名仲裁員獨任仲裁，也可以選擇幾名仲裁員組成合議庭來審理。根據各國仲裁立法，仲裁活動所遵循的程式，當事人可以在仲裁協定中確定，而且還包括仲裁適用的實體法。（2），具有解決爭議迅速、及時、收費低廉的特點。仲裁程式不象訴訟程式那樣，必須遵守繁瑣的訴訟程式和各種各樣的訴訟時限，而當事人所選定的仲裁員一般都是有關方面的專業人士和專家，對許多問題通過一定的調查就可以直接予以認定，從而大大加快了裁決的速度。由於簡化了解決爭議的程式，加快了裁決速度，從而也就大大降低了解決有關爭議的費用。（3） ，具有必要的強制性。雖然國際商事仲裁機構是一種民間機構，不屬於國家司法機關的範疇，但這並不能否定國際商事仲裁具有一定程度的強制性，因為世界各國的立法和司法實踐都明確承認通過仲裁方式解決糾紛的合法性，承認根據有效仲裁協定所作出的裁決的法律效力。而且都普遍規定，如果當事人不履行裁決所規定的義務，法院可以而且應該基於一定的條件採取必要的強制措施，以保證有關裁決在其所屬國境內的執行。通過仲裁來解決爭議，還可以避免因訴訟程式的進行而引起的心理障礙，使雙方當事人能夠繼續保持友好關係，從而實現維護和發展國際商事法律關係的目的。採用仲裁方式解決爭議，既可以調和矛盾，又避免了當事人因不相信外國法院的公正性而產生的各種疑慮。
國際商事仲裁活動在具體的運作過程中與內國法院似乎是一種依附關係，仲裁擺脫不了內國法院的支持和監督。儘管近年來國際商事仲裁從理論到實踐，擺脫國內法控制的傾向日趨明顯，但是，國內法院對國際商事裁決的審查和監督是自始至終的，並決定著裁決的最終命運。另一方面，國際商事仲裁的裁決只有置於法院的有效監督之下，才能更好的體現仲裁的“意思自治”及“契約自由”原則。本文在下文中從國內法院的協助職能和監督職能兩方面來分別加以論述。
一、際商事仲裁下國內法院的協助職能
所謂國內法院的協助職能是指法院依據所在地國加入的國際公約和法律規定，對國際商事仲裁活動予以輔助使其順利進行的行為。雖然法院的輔助性較仲裁庭而言居於次要地位，但是由於法院是代表本國國家行使司法權的法定機構，因此法院的行為又具有法定的義務性，這就決定在仲裁機構或仲裁當事人的合法的、正當的申請下，國內法院必須對國際商事仲裁活動行使一定的協助行為，而且這種行為還需要適時而有效，否則，即構成怠於行使職權的違法後果。從法律淵源上來看，法院的這種職能是通過該國加入的國際公約和國內現行的法律規定而來的。其主要公約依據為《紐約公約》。法院的協助職能具體體現在以下四個方面：
1。仲裁協定方面的協助。仲裁協定是當事人在爭議發生前或發生後達成的表示願意將爭議交付仲裁解決的意思表示。這也是仲裁機構受理爭議的重要依據。法院在這方面的協助主要體現在兩個方面：一方面，如果一方當事人向法院起訴，法院經審查後認為糾紛雙方存在仲裁協定，那么法院首先要作的是不能受理該案，也就是說，有效的仲裁協定排除了法院的管轄權。這在台灣仲裁理論中稱為“妨訴抗辯”，即當事人違反仲裁契約向普通法院起訴者，法院依相對人之抗辯而駁回其訴或停止該訴訟程式。中國的《民事訴訟法》在解決涉外經濟貿易爭議案件的原則是：裁審擇一，或審或裁。即如果選擇了仲裁就排除了法院的管轄權。關於仲裁協定可排除法院管轄權的效力為大多數國家所承認，如比利時，德國，法國，英國，瑞士等。法院在不能受理案件的同時還有責任告之當事人應尋求仲裁方式解決爭議，或者直接以裁定方式促使當事人按照協定到仲裁機構申請仲裁。另一方面，如果法院在審查中發現仲裁協定無效，法院即可受理當事人的訴訟請求，從而補充因為仲裁協定的無效而導致的爭議解決方式的空缺，從而體現對仲裁當事人的救濟。過去，國內法院一直被認為是有權確認仲裁協定是否存在和有無效力的唯一機構，但是隨著國際商事仲裁的發展，仲裁庭對仲裁協定的審查確認權被廣泛得到認可。
2。裁決執行方面的協助。根據《紐約公約》的規定，國內法院對仲裁機構基於有效仲裁協定所作出的有效裁決，法院根據仲裁機構或當事人的申請負有執行責任。司法實踐中，許多國家都規定有仲裁裁決須經司法認證的條款，因此使得它獲得與法院確認的某一判決相同的效力。如英國1950 年《仲裁法》第26條規定，法院可以根據裁決做出判決，根據普通法，提起執行訴訟的仲裁裁決必須滿足以下三個要求： （1），根據有效提交仲裁協定作出的裁決；（2），根據支配仲裁程式的法律作出的；（3），依照支配仲裁程式的法律是終局的。這種以判決的方式協助仲裁裁決的執行方法，現在很少被適用，顯然與發展的形勢不相吻合，但無論是以判決的形式還是以其它方式的法院行為，都體現了法院的協助職能。
3。 保全方面的協助；
所謂財產保全是指，仲裁協定有效成立之後，在仲裁裁決未有結果之前或仲裁未提交申請之前，為防止一方當事人有可能隱匿或消耗轉移其資產，以至於無財產可供清償而採取的一種保全措施。《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第26條“臨時性的保全措施”中說明，有權採取保全措施的主體有兩個：即仲裁庭和法院。法院依據仲裁當事人的申請所為的財產保全行為，是為仲裁裁決服務的行為，是整個國際商事仲裁制度的一部份。雖然法院的行為是以自己的意志進行的保全行為，但是法院的行為是基於仲裁當事人的申請或者仲裁庭的提請而作，具有輔助的特徵。
4。 收集證據方面的協助。
仲裁庭的證據收集權是建立在仲裁當事人雙方自願的基礎之上而實現的，對於非仲裁當事人，仲裁庭的證據收集權需藉助於法院的協助才能實現。在這方面，法院的協助是各國法律及大多數仲裁規則所確定的規範。聯合國《國際商事仲裁示範法》第27條規定了獲取證據“法院協助”條款，即仲裁庭或協定一方在仲裁庭同意下，可以請求本國主管法院協助獲取證據，主管法院可以在其許可權範圍內並按照其獲取證據的規定執行抗訴請求。
二、國際商事仲裁下國內法院的監督職能
所謂監督職能是指法院依據國際公約和法律的規定，根據法律賦予的權利對仲裁程式和裁決的執行所行使的司法審查監督權。法院的這種監督職能體現在國際商事仲裁活動的每一個環節，其目的無非在於使仲裁運行於法律許可的軌道，從而實現意思自治和契約自由的原則，體現公平和正義。法院的審查職能具體體現在三個方面 （1），主導性。與前面所談的協助行為相比，法院在監督職能中完全處於主導的地位，法院的審查決定著仲裁裁決的最後結果；（2），權利性；與協助職能下的義務性相比，審查監督職能體現了法院的權利性特徵。無論仲裁機構，仲裁庭或當事人持何種觀點對待法院的審查，理論上均構不成對法院審查監督權的阻礙，法院對國際商事仲裁的審查監督權來源於國家主權原則下的公約和本國法律的規定，因而又有其權利的絕對性。（3） ，司法性；法院的監督權，無論以什麼形式表現出來，其最具特點，最本質地反映其監督權的是對仲裁裁決的承認和執行。通常，國內法院對國際商事仲裁裁決的審查是從程式和實體兩個方面來體現的。
1。程式方面的監督審查。目前，1958年的《紐約公約》是各國審查國際商事仲裁裁決的主要依據。該公約第5條第1款賦予了法院對仲裁裁決在仲裁程式方面的審查權，這些審查權包括：（1），仲裁協定的效力審查；（2），仲裁開始程式及當事人陳述權的審查；（3），仲裁庭的管轄權和管轄範圍的審查； （4），仲裁裁決的終局性審查。依據公約規定，上述任何違反情況的存在都構成審查法院對裁決的拒絕。在國內立法方面，各國大多依據公約做出了類似的規定，如法國《仲裁令》第44條、德國《民事訴訟法》第104條、中國的《民事訴訟法 》第260條及《仲裁法》第七章都屬於相應的類似規定。
2。實體方面的監督審查。有些觀點認為，國內法院對國際商事仲裁裁決的監督僅僅局限於裁決的程式方面，依據 《紐約公約》的規定，法院對仲裁裁決的監督還包括實體方面的審查。程式方面的審查由當事人申請而啟動，這是因為程式問題涉及的是仲裁當事人自身的程式權利，雖然這種程式權利被侵犯有可能導致實體權利也被侵犯，但是這種可能性往往只是涉及到當事人自己的利益。因此，這種程式權利被規定在當事人自治的範疇內，法院往往依據當事人的申請才予以審查。但對仲裁裁決的實質審查則不以當事人的申請為條件。《紐約公約> >第5條2款的規定是法院援引並用來審查監督仲裁裁決實體內容的公約依據。它認為：如果申請承認和執行地所在國的主管機關認定屬於下列兩種情況之一，該仲裁裁決可以不被承認和執行：一是依據該國法律爭議事項不能以仲裁解決；二是如果承認和執行裁決將違反該國公共政策。第一種情況，判斷爭議事項是否適合仲裁解決的標準是由承認和執行地的法律規定的。如人身關係，人身地位或涉及婚姻的有關爭議，各國普遍規定具有不可裁性。至於專利、商標、和企業破產方面的爭議，不同國家則觀點不同。如法國，義大利等就認為以上就有可裁性。關於證券法律關係方面，美國最高法院在1974年的一個案例中確立了證券交易的可裁性，並且影響了許多國家的審判實踐。公共政策方面，在各國立法中表現多樣化，而且在內容的理解上也有一定的差別。美國法院在解釋“公共政策”時認為：只有當執行一份外國仲裁裁決將違反執行國的最基本的道義和公共的概念時，才可能拒絕執行。而中國最高人民法院的司法解釋中對“公共政策”的定義為“社會公共利益”。《紐約公約》對公共政策的範圍沒有界定，它賦予各國的審查法院依據國內法進行確定的權利。由此可見，公共政策條款具有較強的彈性，國內法院完全可以依據“公共政策保留原則”結合國內法的規定，充份闡述公共政策的廣泛含義，維護本國的國家和公共利益。綜觀法院的審查監督權，是一個不斷發展和變化的過程。過去，法院對商事仲裁的干預是相當廣泛的，但是近年來，英美法國家一改過去的廣泛干預，日益奉行仲裁自治的原則。即監督仲裁裁決主要應當審查裁決做出的程式是否合法，而裁決所涉及的實體問題原則上不宜審查，否則，仲裁的獨立性就不存在了，契約糾紛和有關財產權益糾紛的解決實行或裁或審的制度實質上也就被否定了。在這方面，英國和瑞士的制度改革就很有借鑑意義。英國曾是一個對仲裁裁決實行嚴格司法審查的國家，1979年以前，仲裁裁決可以因裁決在認定事實上或適用法律上有錯誤而被撤銷。但1979年的《仲裁法》將法院對裁決的審查區分為事實問題和法律問題，規定仲裁員對案件事實的認定是確定性的和終局性的，法院只對法律的適用進行審查，而這種審查還允許當事人事前協定予以排除。瑞士法院對仲裁裁決的審查都是限於程式上的理由，在1989年之後，撤銷仲裁的理由還被進一步的削減。有些觀點更是認為，國際商事仲裁中出現了“漂浮裁決”的非國內化理論或非本地化理論，認為國際商事仲裁應完全擺脫國內法支配和管理，並日益受到國際商事仲裁的青睞。在認定事實上或適用法律上有錯誤而被撤銷。但1979年的《仲裁法》將法院對裁決的審查區分為事實問題和法律問題，規定仲裁員對案件事實的認定是確定性的和終局性的，法院只對法律的適用進行審查，而這種審查還允許當事人事前協定予以排除。瑞士法院對仲裁裁決的審查都是限於程式上的理由，在1989年之後，撤銷仲裁的理由還被進一步的削減。有些觀點更是認為，國際商事仲裁中出現了“漂浮裁決”的非國內化理論或非本地化理論，認為國際商事仲裁應完全擺脫國內法支配和管理，並日益受到國際商事仲裁的青睞。裁決在認定事實上或適用法律上有錯誤而被撤銷。但1979年的《仲裁法》將法院對裁決的審查區分為事實問題和法律問題，規定仲裁員對案件事實的認定是確定性的和終局性的，法院只對法律的適用進行審查，而這種審查還允許當事人事前協定予以排除。瑞士法院對仲裁裁決的審查都是限於程式上的理由，在1989年之後，撤銷仲裁的理由還被進一步的削減。有些觀點更是認為，國際商事仲裁中出現了“漂浮裁決”的非國內化理論或非本地化理論，認為國際商事仲裁應完全擺脫國內法支配和管理，並日益受到國際商事仲裁的青睞。在認定事實上或適用法律上有錯誤而被撤銷。但1979年的<<仲裁法>>將法院對裁決的審查區分為事實問題和法律問題，規定仲裁員對案件事實的認定是確定性的和終局性的，法院只對法律的適用進行審查，而這種審查還允許當事人事前協定予以排除。瑞士法院對仲裁裁決的審查都是限於程式上的理由，在1989年之後，撤銷仲裁的理由還被進一步的削減。有些觀點更是認為，國際商事仲裁中出現了“漂浮裁決”的非國內化理論或非本地化理論，認為國際商事仲裁應完全擺脫國內法支配和管理，並日益受到國際商事仲裁的青睞。
