案由
非法經營罪，受賄罪，敲詐勒索罪。
權責關鍵字
前科，其他，改判，維持原判，駁回抗訴，審判程式，傳喚，強制措施，證明，威脅，證據規則，域名，證人證言，書證，證據種類，證據，訴訟關鍵字，沒收財產，追繳，並處，罰金，附加刑，有期徒刑，主刑，數罪併罰，自首，可以減輕，可以從輕，應當從輕，從重，量刑情節，從犯，主犯，共同犯罪，主管人員，直接負責，單位犯罪，犯罪主體，明知，犯罪故意，主觀方面，權責情節，刑事。
案例
[裁判摘要]
違反國家規定，以營利為目的，有償提供網路信息刪除服務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。
公訴機關：濱海縣人民檢察院。
被告人：薛乾軍因本案於2013年10月1日被逮捕。
被告人：王鳳榮，因本案於2013年9月17日被逮捕。
被告人：李根，因本案於2013年9月17日被逮捕。
被告人：成宜進，因本案於2013年10月22日被逮捕。
濱海縣人民檢察院以被告人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進涉嫌犯敲詐勒索罪、非法經營罪，被告人薛乾軍涉嫌犯受賄罪，向濱海縣人民法院提起公訴。
起訴書指控：
一、敲詐勒索的事實。2010年4、5月，被告人薛乾軍、王鳳榮、李根預謀利用薛乾軍實際控制的原濱海網，採用在論壇上編輯發布相關單位和人員的負面帖子、邀請真假記者採訪、擺拍照片等手段，給被害單位、被害人施加壓力，迫使被害單位、被害人與原濱海網簽訂信息服務契約書從而提供有償刪帖，實施敲詐勒索。被告人成宜進自2010年6月以來，在明知上述三被告人實施敲詐勒索犯罪的情況下，利用自己在濱海縣縣委宣傳部管理網路工作的身份，幫助薛乾軍等人和被害人簽訂契約、催要契約款，共同實施敲詐勒索犯罪。其中被告人薛乾軍、王鳳榮共實施敲詐勒索15起，涉案金額69.5萬元；被告人李根參與實施敲詐勒索9起，涉案金額36.5萬元；被告人成宜進參與實施敲詐勒索10起，涉案金額40.5萬元。
二、非法經營的事實。2010年4、5月，被告人薛乾軍、王鳳榮、李根違反國家規定，以營利為目的，通過原濱海網非法有償提供刪除信息等服務，實施非法經營犯罪。2010年6月以來，被告人成宜進在明知被告人薛乾軍、王鳳榮、李根等人實施非法經營犯罪的情況下，為謀取非法利益，利用自己在濱海縣縣委宣傳部管理新聞網路工作的身份，通過幫助薛乾軍等人與被害人簽訂契約、催要契約款等手段，和被告人薛乾軍、王鳳榮、李根共同實施非法經營犯罪。其中被告人薛乾軍、王鳳榮共實施非法經營作案53起，涉案金額309.75萬元；被告人李根參與實施非法經營作案13起，涉案金額41.25萬元；被告人成宜進參與實施非法經營作案8起，涉案金額27.5萬元。
三、受賄的事實。被告人薛乾軍在濱海縣物價局任職期間，於2008年下半年至2013年上半年，利用職務之便，先後多次收受仇學林等人賄送的現金、購物卡、手機、菸酒購買券等折合人民幣148920元，並為他人謀取利益。
公訴機關認為：被告人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進的行為已構成敲詐勒索罪、非法經營罪；被告人薛乾軍的行為已構成受賄罪。被告人李根、成宜進系自首；被告人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進均一人犯數罪，應當數罪併罰；被告人薛乾軍受賄犯罪系自首；提請濱海縣人民法院依法判處。
被告人薛乾軍辯稱：敲詐勒索罪不能成立，非法經營罪中有部分是廣告業務，應予剔除。被告人薛乾軍的辯護人提出：起訴書指控的敲詐勒索罪不能成立；非法經營應是單位犯罪；有部分單位有實際廣告業務，不應認定為非法經營；受賄部分系自首，被告人退出部分贓款，無前科劣跡，建議從輕判處。
被告人王鳳榮辯稱：其沒有預謀，沒有敲詐勒索，不構成非法經營。被告人王鳳榮的辯護人提出：王鳳榮的行為不構成敲詐勒索罪；非法經營應認定為單位犯罪，王鳳榮不是直接負責的主管人員，不應負刑事責任。
被告人李根的辯護人提出：李根的行為不構成敲詐勒索罪；非法經營應認定為單位犯罪，李根不是非法經營罪的犯罪主體；李根系自首，無前科劣跡。
被告人成宜進辯稱：其行為不構成敲詐勒索罪。被告人成宜進的辯護人提出：成宜進的行為不構成敲詐勒索罪；被告人成宜進涉及國稅局、新華書店、實驗國小、獐溝中學、濱海一中、交通局、經濟開發區等單位有償刪帖的部分不應認定為非法經營；成宜進在共同犯罪中所起作用較小，應當認定為從犯，且系自首，並積極退贓，無前科劣跡。
濱海縣人民法院一審審理查明：
一、被告人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進非法經營事實
經查，被告人薛乾軍於2003年在北京註冊了北京藍之月網路資訊有限公司，名下擁有原濱海網域名，但該公司是一個空殼公司，其設立的目的就是為了掛靠網站，使網站合法化。後由於北京藍之月網路資訊有限公司註冊資本不足，被告人薛乾軍又花錢購買了北京的另一個空殼公司，並將該空殼公司更名為北京藍月縱橫文化傳媒有限公司（以下簡稱北京藍月縱橫傳媒公司），但該公司當時並無經營項目，每月都是零申報，該公司實際上為薛乾軍所控制。隨後，薛乾軍將原濱海網掛靠到北京藍月縱橫傳媒公司。
2010年4、5月，被告人薛乾軍與被告人王鳳榮、李根預謀以原濱海網為平台非法有償提供刪除信息服務進行營利。2010年5月，在被告人薛乾軍的安排下，被告人王鳳榮出任北京藍月縱橫傳媒公司名義上的法定代表人，同時薛乾軍與王鳳榮簽訂了將原濱海網轉讓給北京藍月縱橫傳媒公司經營的假協定。隨後，薛乾軍又安排王鳳榮與被告人李根簽訂契約，委託李根全權代理北京藍月縱橫傳媒公司的廣告資訊服務。但其實被告人薛乾軍才是原濱海網的實際控制人，擁有網站的最高許可權。
2010年6月起，被告人薛乾軍、王鳳榮、李根違反國家規定，以營利為目的，在原濱海網上出現學校、醫療衛生等企事業單位和相關政府部門的負面帖文後，以簽訂廣告契約的形式收取被害單位刪帖費用，有償為對方提供刪除信息服務。其中被告人薛乾軍、王鳳榮作案68次，涉案金額374.25萬元；被告人李根參與作案22起，涉案金額77.75萬元。被告人成宜進在明知被告人薛乾軍、王鳳榮、李根等人非法提供刪除信息服務的情況下，為謀取非法利益，利用自己濱海縣縣委宣傳部網路新聞管理中心主任的身份，以代表薛乾軍等人和被害人簽訂契約、幫助催要契約款等手段，和被告人薛乾軍、王鳳榮、李根共同作案9起，和被告人薛乾軍、王鳳榮共同作案9起，涉案金額67萬元。
案發後，被告人李根於2013年9月4日主動到公安機關投案，並如實供述了自己的犯罪事實；被告人成宜進於2013年10月17日主動到濱海縣紀委投案，後如實供述了自己的犯罪事實。被告人薛乾軍在案件調查期間，向紀委退交了90.0018萬元非法所得。被告人成宜進於2013年9月4日主動向濱海縣紀委廉政賬戶退交5萬元，在案件一審期間，又退出犯罪所得1.3萬元。
二、被告人薛乾軍受賄事實
2008年至2013年8月，被告人薛乾軍在擔任濱海縣物價局副局長期間，利用職務之便，先後多次收受仇學林、季建生、郭德斌、郭海軍、葉錦虎、劉如松等人賄送的現金、購物卡、手機、菸酒購買券等折合人民幣148920元，並為他人謀取利益。
被告人薛乾軍在被紀委“雙規”期間，主動交代了尚未被掌握的受賄犯罪事實，並主動退贓50003元至濱海縣人民檢察院。
濱海縣人民法院一審審理認為：
被告人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進違反國家規定，以營利為目的，利用網路有償提供刪除信息服務，擾亂市場秩序，違法所得數額巨大，其行為均已構成非法經營罪，且情節特別嚴重。被告人薛乾軍利用職務之便，收受他人賄賂，為他人謀取利益，其行為已構成受賄罪。本案非法經營部分屬共同犯罪，被告人薛乾軍在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應當按照其所組織的全部犯罪處罰；被告人王鳳榮、李根、成宜進在共同犯罪中起次要作用，系從犯，應當從輕處罰。被告人薛乾軍一人犯數罪，應當實行數罪併罰。被告人李根、成宜進犯罪後主動投案，並如實供述自己的罪行，系自首，可以從輕處罰。被告人薛乾軍退出部分贓款，被告人成宜進退出全部犯罪所得贓款，均可酌情從輕處罰。被告人薛乾軍因涉嫌非法經營犯罪被傳喚期間，主動供述了司法機關尚未掌握的受賄罪行，系自首，對其所犯受賄罪可以減輕處罰。
關於公訴機關指控的敲詐勒索犯罪能否成立。經查，公訴機關所指控的涉嫌敲詐勒索犯罪的15起事實中所涉被害人、被害單位的負面帖文均系網民發帖，並非被告人主動發帖；被害單位亦是在發現負面帖文後主動聯繫被告人要求刪帖的，此前被告人並沒有主動聯繫過被害單位；同時，也沒有證據證明被告人對被害人、被害單位進行了威脅、要挾，因此，被告人的行為並不符合《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條“以在信息網路上發布、刪除等方式處理網路信息為由，威脅、要挾他人，索取公私財物，數額較大，或者多次實施上述行為的，依照刑法第二百七十四條的規定，以敲詐勒索罪定罪處罰”的規定，因而公訴機關指控被告人犯敲詐勒索罪不能成立。
關於本案非法經營犯罪是否為單位犯罪，以及被告人王鳳榮及其辯護人提出的被告人王鳳榮不應承擔刑事責任的意見。本案中，雖然被告人薛乾軍等人都是以北京藍月縱橫傳媒公司的名義與被害人簽訂契約，並且通過公司賬戶收取款項，但實質上，北京藍月縱橫傳媒公司是薛乾軍等人實施犯罪的工具，薛乾軍等人簽訂假協定，利用北京藍月縱橫傳媒公司的名義實施犯罪，所體現的是個人的犯罪故意，並不符合單位犯罪的本質特徵。在此過程中，被告人王鳳榮對於北京藍月縱橫傳媒公司是一個空殼公司，沒有辦公場所，辦不了稅務證無法開發票等事情是明知的，其根據被告人薛乾軍的安排對公司地址、法人姓名進行變更，並且按照薛乾軍的指示操作刪帖業務，獲取非法利益，其行為構成非法經營罪，因此被告人王鳳榮及其辯護人提出被告人王鳳榮不應承擔刑事責任的辯解和辯護意見不能成立。
關於被告人薛乾軍及其辯護人提出的有部分單位有實際廣告業務，不應認定為非法經營的意見。經查，被告人薛乾軍所指的部分單位均系在原濱海網出現負面帖文後，與原濱海網協定以簽訂廣告契約的形式提供刪帖服務的，提供廣告業務只是被告人實施犯罪行為的幌子，並不影響本案犯罪事實的認定。
關於被告人成宜進的辯護人提出被告人成宜進涉及國稅局、新華書店、實驗國小、獐溝中學、濱海一中、交通局、經濟開發區等單位的有償刪帖部分不應認定為非法經營的意見。經查，被告人成宜進在原濱海網與上述單位之間因有償提供刪帖服務而進行協商的過程中，均起到了一定的作用，該事實有被告人成宜進的供述以及被告人薛乾軍、王鳳榮、李根的供述，證人證言，書證予以證實，足以認定。但涉及新華書店的3萬元，其中有1萬元為歸還成宜進介人之前的欠款，應予修正。
據此，濱海縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第一款、第六十九條、第六十四條以及《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規定，於2014年9月22日作出（2014）濱刑二初字第0041號刑事判決：
一、被告人薛乾軍犯非法經營罪，判處有期徒刑十一年，並處沒收財產人民幣五十萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑八年六個月，並處沒收財產人民幣十萬元，決定執行有期徒刑十八年，並處沒收財產人民幣六十萬元。
二、被告人王鳳榮犯非法經營罪，判處有期徒刑九年，並處罰金人民幣三十萬元。
三、被告人李根犯非法經營罪，判處有期徒刑六年六個月，並處罰金人民幣三十五萬元。
四、被告人成宜進犯非法經營罪，判處有期徒刑五年六個月，並處罰金人民幣十萬元。
五、扣押、凍結在案的被告人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進犯罪所得贓款，予以沒收，上繳國庫，尚未退出部分，繼續追繳，予以沒收，上繳國庫。
被告人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進不服一審判決，向鹽城市中級人民法院提出抗訴。
抗訴人薛乾軍的抗訴理由及其辯護人的辯護意見為：（1）一審法院對於非法經營罪犯罪主體和部分事實認定均有錯誤，且量刑過重。我國刑法雖然規定了非法經營罪，但對網路刪帖並未直接規定為非法經營行為，直至2013年9月“兩高”出台司法解釋才將該行為界定為非法經營。對此新型案件主要應以教育為主，又是單位犯罪，不應在10年以上從重判處。（2）一審對受賄罪量刑畸重，合併執行的量刑也明顯畸重。
抗訴人王鳳榮的抗訴理由及其辯護人的辯護意見為：（1）北京藍月縱橫傳媒公司是合法經營。（2）非法經營主體應該是藍月公司，而不是個人。（3）抗訴人不應負刑事責任，抗訴人是藍月公司的工作人員，只是領取與勞動價值相當的工資報酬，沒有任何分成。
抗訴人李根的抗訴理由及其辯護人的辯護意見為：（1）本案中非法經營主體是原濱海網，是單位犯罪。（2）一審法院沒有區分原濱海網的合法收人和非法經營的收人，認定抗訴人參與的非法經營數額過多，導致量刑過重等。
抗訴人成宜進的抗訴理由及其辯護人的辯護意見為：（1）抗訴人主觀上不具有非法經營的犯罪故意。（2）國稅局、實驗國小、獐溝中學、濱海一中、交通局、經濟開發區這幾筆，不能認定。（3）一審法院量刑過重，請求二審進行改判。
鹽城市中級人民法院經審理，確認了一審查明的事實。
鹽城市中級人民法院二審審理認為：
關於四名抗訴人及其辯護人提出的本案非法經營是單位犯罪的抗訴理由及辯護意見。經查，雖然抗訴人薛乾軍等人是以北京藍月縱橫傳媒公司的名義與被害人簽訂契約，並且通過公司賬戶收取非法經營的款項，但實質上本案中的北京藍月縱橫傳媒公司是薛乾軍等人實施犯罪的工具，薛乾軍等人簽訂假協定，利用公司名義實施犯罪，所體現的是其個人的犯罪故意。根據《最高人民法院關於審理單位犯罪案件具體套用法律有關問題的解釋》第二條的規定，個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。北京藍月縱橫傳媒公司成立後，以實施犯罪為主要活動，不符合單位犯罪的本質特徵，應認定為個人犯罪。
關於抗訴人薛乾軍及其辯護人對薛乾軍定罪、量刑提出的抗訴理由及辯護意見。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關於適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》，司法解釋效力適用於法律的施行期間，司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行後尚未處理或者正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。本案中，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理利用信息網路實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》於2013年9月出台，該解釋規定，違反國家規定，以營利為目的，通過信息網路有償提供刪除信息服務，擾亂市場秩序，情節嚴重的，構成非法經營罪。抗訴人薛乾軍等人的部分非法經營行為是發生於該司法解釋出台之前的，但抗訴人的犯罪行為發生時並沒有相關司法解釋的規定，且本案系相關司法解釋施行後正在處理的案件，因此適用該司法解釋，一審法院認定抗訴人的行為構成非法經營罪是正確的。一審法院結合抗訴人薛乾軍非法經營的數額、主犯的地位、退出部分贓款的情節，對其在法律規定幅度內的量刑是恰當的。
關於抗訴人王鳳榮及其辯護人提出的王鳳榮不構成非法經營罪、抗訴人李根及其辯護人提出的一審判決中認定的非法經營數額過多導致量刑過重的抗訴理由及辯護意見。經查，抗訴人王鳳榮、李根所指存在廣告業務的部分單位均系在原濱海網出現相關單位的負面帖文後，與抗訴人薛乾軍、王鳳榮、李根等人經營的原濱海網達成協定，以與北京藍月縱橫傳媒公司簽訂廣告契約的形式提供刪帖服務，並無抗訴人所稱的合法廣告業務。同時，抗訴人王鳳榮身為北京藍月縱橫傳媒公司的工作人員，明知該公司以營利為目的有償提供網路刪帖服務，其仍按照抗訴人薛乾軍的指示實施與相關單位洽談、操作刪帖等具體事宜，其行為已構成非法經營罪。抗訴人王鳳榮及其辯護人提出的其只是領取工資報酬，沒有分成，不應負刑事責任的抗訴理由及辯護意見並不成立，不影響其構成非法經營罪。同樣，由於並無抗訴人所稱的與部分單位合法廣告業務的存在，抗訴人李根及其辯護人提出的一審判決中認定的非法經營數額過多導致量刑過重的抗訴理由及辯護意見亦不能成立。原判根據抗訴人王鳳榮、李根非法經營的犯罪事實、犯罪情節和對社會的危害程度對其量刑並無不當。
關於抗訴人成宜進及其辯護人提出的抗訴人成宜進犯罪故意、犯罪數額、量刑方面的抗訴理由及辯護意見。經查，抗訴人成宜進明知抗訴人薛乾軍、王鳳榮、李根的行為就是以做廣告為幌子，變相地有償提供刪帖服務，還在北京藍月縱橫傳媒公司和被害單位簽訂契約的過程中，幫助牽線搭橋，促成協定的簽訂，給薛乾軍等人創造了非法獲利的機會，並從中分得贓款。該事實有抗訴人成宜進的供述以及抗訴人薛乾軍、王鳳榮、李根的供述、相關證人證言、書證的證實，足以認定。抗訴人成宜進辯稱當時不明知收錢刪帖就是違法行為是其對法律認識的錯誤，不影響其構成非法經營罪。同時，在原濱海網與國稅局、實驗國小、獐溝中學、濱海一中、經濟開發區等單位之間因有償提供刪帖服務而進行協商的過程中，均起到了一定的作用，該部分均應認定為抗訴人成宜進的非法經營數額。原審法院考慮抗訴人成宜進的犯罪數額，自首、從犯、積極退贓等情節對抗訴人成宜進從輕處罰的量刑恰當。
綜上所述，原判認定抗訴人薛乾軍、王鳳榮、李根、成宜進構成非法經營罪且情節特別嚴重，抗訴人薛乾軍構成受賄罪，事實清楚、證據確實充分、定性準確、量刑恰當，審判程式合法。各抗訴人的抗訴理由及辯護人的辯護意見不能成立，法院均不予採納。據此，鹽城市中級人民法院依據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，於2014年12月24日作出（2014）鹽刑二終字第00143號刑事裁定：
駁回抗訴，維持原判。
一審合議庭成員：張明廣、陳亞男、王玲玲
二審合議庭成員：方朝軍、陳斐、王新房
