擔保智慧財產權的起源
擔保智慧財產權起源於擔保物權的權利質權。可以看出，擔保智慧財產權萌芽於物權這顆大樹之上。擔保智慧財產權的確立過程，正是智慧財產權衝破物權的觀念和制度束縛逐步走向獨立的歷史過程的一個縮影。(一)擔保智慧財產權與擔保的關係
在國際社會上，關於智慧財產權與擔保之間關係的話題從未間斷過。無論是WIPO還是WTO等國際組織對智慧財產權的擔保都予以了充分的肯定。國際保護智慧財產權協會針對智慧財產權擔保進行了大量的研究工作。國際保護智慧財產權協會(International Association for the Protection of Intellectual Property，AIPPI)成立於1897年，是WIPO下屬的非政府性智慧財產權諮詢機構。2003年10月25—28日AIPPI執委會全體對173、174、175三個議題的決議草案進行了討論。在討論第173題的工作委員會上，我國代表王宏祥提出建議：域名不適宜作為擔保或擔保物權的標的，因為域名尚未被普遍認定為一種財產權或智慧財產權；而且，在解決域名爭端的措施尚不完備的情況下，把域名作為擔保或擔保物權的標的可能會對域名搶注起到鼓勵作用。這個意見經過工作小組充分討論，得到了部分認可，形成的決議草案修改為“由域名註冊所帶來的各種權利(而不是域名本身)可以成為轉讓、擔保物權或物抵押等交易的標的”。這一實例說明，AIPPI堅持將智慧財產權的一種具體權利——域名權，列為可設定擔保的權利之一，也就是堅持了智慧財產權可用於擔保的基本立場。AIPPI在智慧財產權可設定擔保這個問題上的立場和態度都十分鮮明，這是值得肯定的。但AIPPI決議草案，並沒有勇氣突破舊的條框束縛，仍把域名註冊的權利，納人擔保物權或者物抵押的範疇，則顯然沒有走到我們期望的目標。而將智慧財產權擔保形成的權利籠統歸結為物權，是和智慧財產權的特質相違背的，是傳統法上權利質權列為擔保物權觀念的延續。
(二)擔保智慧財產權與權利質權
擔保智慧財產權起源於權利質權。權利質權肇始於羅馬法，目前已為大陸法系和英美法系所普遍接受。遺憾的是，我國《民法通則》未規定權利質權，《擔保法》僅對權利質權進行了原則性規定。權利質權制度，是以所有權、不動產用益權以外的可轉讓的財產權為標的的質權。物權中的權利質權制度，對智慧財產權法的最大貢獻在於使知識財產的出質成為全球通行的一個法律制度。然而，這也產生了一個弊端，就是抹煞了智慧財產權的獨立性，使擔保智慧財產權成為物權的一部分。
(三)擔保智慧財產權與抵押權
從全球的立法和經濟實踐看，知識財產質押和知識財產抵押制度形成較早，並成為無論大陸法系還是英美法系都普遍接受的制度。質押和抵押的本質區別在於質押關係中，當事人不得使用質押財產，包括出質人和質押權人；而抵押關係中，抵押人是可以使用抵押財產的。從這個角度看，在各國經濟實踐中普遍出現的知識財產質押，在實質上既包括了知識財產質押也包括了知識財產抵押，而後者占有更大的比例。智慧財產權用於設定“質押擔保”，而擔保成立後，出質人仍自由使用出質的知識財產的情形，名為質押，實為抵押。換句話說，只不過在立法上使用的是質押這一概念而已。這種概念使用的不準確造成了兩個嚴重的直接後果：第一，知識財產質押和知識財產抵押被混淆，從而抹殺了擔保智慧財產權的體系構建的可能性；第二，擔保智慧財產權被劃歸權利質，物權制度範圍之內，從而使智慧財產權再次淹沒在物權的洪流之中。
擔保智慧財產權的特徵
與完全智慧財產權和用益智慧財產權相比較，擔保智慧財產權具有獨特的法律特徵：第一，擔保智慧財產權以確保債務的履行為設立目的，設定擔保智慧財產權的目的是為了擔保特定債的履行。
第二，擔保智慧財產權是在他人的特定知識財產上設定的定限智慧財產權。擔保智慧財產權的設立目的在於擔保智慧財產權是在他人(債務人或第三人)的知識財產之上設立的擔保權。此處的“他人”是相對於債權人而言的，所以無論是債務人還是第三人，對於債權人而言均為“他人”。
第三，擔保智慧財產權以支配擔保知識財產的交換價值為內容，屬於智慧財產權的一種，具有智慧財產權的一般特性。擔保智慧財產權，具有智慧財產權的法律效力。在債務人不履行債務時，擔保智慧財產權人(債權人)可處分擔保知識財產，並優先受償，以實現債權。
第四，擔保智慧財產權具有特定性。擔保智慧財產權的特定性是指擔保知識財產及其所擔保的債權須是特定的。擔保知識財產可以是專利、作品、商標、商業秘密和非物質文化遺產中的任何一項，但必須具體而特定。這是因為擔保智慧財產權在一定條件下必須被執行，只有與擔保人的其他財產區分開而特定化的知識財產才能被有效執行。擔保知識財產的特定性，原則上要求從擔保設立時擔保知識財產即為特定，但在浮動擔保等制度中，擔保知識財產於擔保智慧財產權被執行時方為特定亦被認為符合特定性要件。
第五，擔保智慧財產權具有從屬性和不可分性。擔保智慧財產權雖然是一項獨立的權利，但屬於從權利，具有一定的從屬性質，以擔保債務的履行為目的。在擔保智慧財產權關係中，擔保智慧財產權所擔保的債權為主權利，因此通常稱之為主債權；擔保智慧財產權則為從權利。擔保智慧財產權隨著主債權的存在而存在，隨著主債權的轉移而轉移，並隨主債權的消滅而消滅。具體而言，擔保智慧財產權的從屬性體現在以下三個方面：(1)發生上的從屬性。擔保智慧財產權往往基於約定而發生。對於約定擔保而言，擔保契約是設定擔保物權的基礎關係，擔保契約和原契約之間是主從契約關係，原契約為主契約，擔保契約為從契約。在這兩個契約關係中，在擔保契約沒有特別約定的情況下，主契約無效，擔保契約無效。(2)轉移上的從屬性。主債權發生轉移，擔保智慧財產權也隨之發生轉移。(3)消滅上的從屬性。主債權消滅，擔保智慧財產權也隨之消滅。
擔保智慧財產權的不可分性是指作為擔保智慧財產權的標的的知識財產分割、部分轉讓、部分消滅等不影響擔保智慧財產權的存續及整體性；反之，擔保智慧財產權所擔保的主債權的分割、部分轉讓或者部分消滅也不影響擔保智慧財產權的存續及其整體性。
擔保智慧財產權的功能
完全智慧財產權包括占有、複製、收益和處分四項基本權能，用益智慧財產權的權能為使用、收益和處分三項。擔保智慧財產權的核心權能是收益、處分，即以該財產折價或者轉讓、實施、進行許可等方式獲得的價款優先受償。擔保智慧財產權的分類
(一)知識財產抵押權、知識財產質押權和知識財產留置權擔保智慧財產權可以分為知識財產抵押權、知識財產質押權和知識財產留置權三種。知識財產抵押權是指債務人或第三人將特定知識財產作為抵押財產從而擔保債務的履行，當債務人不履行債務時，債權人有權從該抵押財產的價值中優先受償的權利。知識財產質押權，指債務人或第三人將特定知識財產作為質押財產從而擔保債務的履行，當債務人不履：行債務時，債權人有就該擔保財產優先受償的權利。知識財產留置權是指債權人因契約關係占有債務人的知識財產，在債務人不按契約約定的期限履行債務時，有權依法留置該知識財產，並就以該財產折價或者轉讓、實施、進行許可等方式獲得的價款優先受償的權利。知識財產抵押權、知識財產質押權和知識財產留置權的標的均為知識財產，但是在這三項權利中，智慧財產權人對知識財產的使用是不同的。在知識財產抵押權關係中，智慧財產權人可以使用知識財產，比如進行許可和實施，但是其處分權受到限制；而在知識財產質押和知識財產留置關係中，智慧財產權人不得(或者無法)實施知識財產，並且也不得(或者無法)進行智慧財產權許可。
(二)約定擔保智慧財產權和法定擔保智慧財產權
以產生的方式為標準，擔保智慧財產權可以分為約定擔保智慧財產權和法定擔保智慧財產權。約定擔保智慧財產權為當事人按照意思自治原則約定設立的擔保智慧財產權，而法定智慧財產權為根據法律的直接規定而產生的擔保智慧財產權。知識財產抵押權、知識財產質押權是當事人按照意思自治原則設立的，屬於約定擔保智慧財產權；知識財產留置權是依法產生的，屬於法定擔保智慧財產權。
擔保智慧財產權的實現方式
(一)擔保智慧財產權實現方式概述擔保智慧財產權的實現，總體上說是以該財產折價或者轉讓、實施、許可等方式獲得的價款優先受償。擔保物權一般是以擔保物折價、變賣、拍賣的價款從中受償。而擔保智慧財產權的受償方式要多得多。由於知識財產和物的不同特性，因此，就擔保智慧財產權而言，不僅可以實現擔保物權的方式得以實現，而且還可以智慧財產權的特有方式得以實現，即除了轉讓之外，還有智慧財產權許可、智慧財產權出資、智慧財產權融資和智慧財產權實施等方式(詳見本書第六章)。
(二)約定實現方式
根據絕對權法定原則，擔保智慧財產權的實現方式應該由法律加以規定。我國《擔保法》就是如此。但在實踐中，過於僵化的規則導致了諸多的不便，給擔保權人實現擔保權帶來了困難。因此，《物權法》突破了這一規則，將實現擔保權的條件和方式等規則規定為任意規範，允許當事人約定。根據《物權法》第170條規定，擔保物權人在債務人不履行到期債務或者約定的情況下，可從擔保財產優先受償。而《物權法》修正了我國《擔保法》關於擔保物權的實現條件，將實現擔保物權的條件交由當事人自由約定，體現了意思自治原則。根據《物權法》第195條的規定，抵押權人與抵押人未就抵押實現方式達成協定，抵押權人可以請求人民法院拍賣或者變賣抵押財產，完善了擔保物權實現的途徑。
(三)實現過程
以擔保知識財產折價或拍賣、變賣而受償的，價款超過債權的部分應返還擔保人，不足部分應由債務人補足(而不是擔保人補足)。當擔保權人以智慧財產權行使的方式，獲得清償的，價款超過債權的部分應返還智慧財產權人，不足部分應由債務人補足(而不是智慧財產權人補足)。
擔保智慧財產權的理論基礎與評價
一個債權制度高度發達的社會，必然會衍生出成熟豐富的擔保權制度。構建擔保智慧財產權，是保障債權實現，擔保債務履行的必要，是完善擔保制度的必要。在物權法領域，以權利為客體也是擔保物權被詬病最多之處。傳統民法的擔保制度僅承認知識財產質押權(權利質權)，而忽視或者否定了智慧財產權的其他擔保形式，並把它納入了擔保物權體系之內。在這種制度安排，相當於把擔保智慧財產權硬“塞”進擔保物權的肚子之中，前者的發展受到鉗制，而後者也嚴重消化不良。這是擔保權理論發展不成熟、知識財產的作用尚未被完全認識的必然結果。擔保智慧財產權制度既是保障市場交易安全的重要手段，也是社會經濟的有效調節工具。隨著國家智慧財產權戰略的制定和實施，以及財產觀念和法律制度的演進，知識財產和智慧財產權在財產法上的地位日益隆顯，並已經取代“物”的核心地位成為主要的社會經濟資源，擔保智慧財產權必將獲得極大的發展。因而，我國理論界和立法應與時俱進，確立擔保智慧財產權法律制度，促進智慧財產權戰略的實施，促進市場經濟的發展。(一)理論基礎：擔保權理論
擔保智慧財產權的觀念源自擔保權理論。擔保是保障債權實現的一種方法，可以分為人的擔保和物的擔保。然而，在經濟生活中，可以發揮融資擔保作用的，不限於擔保物權制度。隨著知識財產作為獨立的財產形式登上了歷史舞台，建立財產擔保制度，而走出狹義的物的擔保制度成為歷史的必然選擇。在傳統法上，僅存在物的擔保和擔保物權，即便在不得以承認知識財產質押權的情況下，也把這種權利歸結為擔保物權。從結果上看，知識財產被排除在了擔保制度之外。因為那個時代知識財產本身就不具備和“物”相比較的獨立地位。但時至今日仍不能或者不願正視知識財產擔保，甚至反對擔保智慧財產權這一概念，則是屬於沒有看到時代的步伐的落伍觀念。
我國法律所確立的擔保，可以分為人的擔保和“財產的擔保”，而不限於“物的擔保”。這一點無論是從《民法通則》還是《擔保法》的相關規定都可以看出。同樣地，我國《物權法》在擔保中，也使用了“財產”這一立法概念。我國《民法通則》的有關規定是知識財產擔保的基本法依據。我國《民法通則》第89條建立了擔保制度，並且未把擔保權的標的僅限於“物”，而是擴大到一切“財產”。根據《民法通則》第89條的規定，債權人可以採取保證、抵押、定金和留置的擔保方式。具體包括：第一，保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任；保證人履行債務後，有權向債務人追償。第二，債務人或者第三人可以提供一定的財產作為抵押物。債務人不履行債務的，債權人有權依照法律的規定以抵押物折價或者以變賣抵押物的價款優先得到償還。第三，當事人一方在法律規定的範圍內可以向對方給付定金。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行債務的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行債務的，應當雙倍返還定金。第四，按照契約約定一方占有對方的財產，對方不按照契約給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產，依照法律的規定以留置財產折價或者以變賣該財產的價款優先得到償還。我國《擔保法》同樣未將擔保的標的限於“物”，也採用了“財產”這一廣泛得多的立法概念。在關於“抵押”的規定中，該法第33條規定：“本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第34條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。”明確使用了“財產”概念。在質押中，將質押分為動產質押和權利質押，其標的為“財產”，而非“物”。
據此可以得出結論，在我國法上的擔保被分為人的擔保和財產的擔保。人的擔保為保證，通過人的擔保而確立的權利在性質上屬於相對權；而通過財產的擔保而成立的權利，性質上屬於絕對權，可稱為“擔保權”。關於擔保權理論，其實一直都存在，比如有學者認為擔保物權屬於一種擔保權。只不過在一般情況下，擔保權未被明確提及，而只是以隱性的形式出現，所以，常為人們忽視。所謂擔保權是指為了擔保債權的實現而在一定的財產之上設定的絕對權。依據擔保權的不同標的，可以將擔保權分為擔保物權、擔保智慧財產權和擔保信息財產權。這樣，擔保智慧財產權從物權體系下得以解放。進而，就大陸法系的財產權體系而言，可以做這樣的劃分：財產權劃分為完全財產權與定限財產權，定限財產權又可以分為用益權和擔保權。
傳統法上存在的擔保權理論，為大陸法系最具代表性的新近民法典《荷蘭民法典》所實踐。1838年《荷蘭民法典》大體是在改編和擴充的基礎上對《法國民法典》的翻譯。歷經百年，這部法典被認為出現了“過時的跡象”。萊頓大學民法學教授梅傑斯(EduardM．Meijers)被委任編寫一部新的民法典。在諸多法學家的努力下，新的《荷蘭民法典》的核心部分第三編、第五編和第六編於1992年生效。《荷蘭民法典》由於在財產法上的貢獻，被譽為當代民法法典中“最為先進的代表”。《荷蘭民法典》第三編為財產法總則，是關於財產的一般規則。第五編為物權、第六編為債法、第九編為智慧財產權法。從體系結構看，物權、智慧財產權均為財產權。在第三編財產法總則中，第八章規定了“用益權”，第九章規定了“質押權和抵押權”，第十章“財產上的追索權”中第四節規定了“留置權”。在此，《荷蘭民法典》將此典型的三種擔保形式放在第三編財產法總則中，而不是放在第五編物權法中的理由已經十分清楚：一切財產均得以平等地成立質押權、抵押權和留置權，並不以“物”為限，知識財產就是典型。所以，有學者認為《荷蘭民法典》將擔保物權規定在財產法總則之中，實為對擔保權的誤讀，筆者認為，這恰恰是後人對法典的誤讀，是被錯誤的經驗引導出的錯誤評價，一句話，把“擔保權”當成了“擔保物權”。
綜上，面對各國積極制定和實施智慧財產權戰略的社會現實，立足先進的立法理論和經驗，筆者主張構建擔保智慧財產權制度，以全面調整擔保關係，發展擔保理論。
(二)知識財產擔保權制度之評價
知識財產擔保制度迎合了資訊時代知識經濟的要求，迎合了高科技企業進行融資的要求。知識財產擔保權是一項嶄新的擔保權，它的確立無疑豐富了擔保權制度，發展了擔保權理論和智慧財產權理論。但是，知識財產抵押制度可能面臨以下責難：第一，衝擊物權制度。知識財產擔保制度的設立，對擔保物權理論和制度構成了較大的衝擊。知識財產擔保權擺脫了物權的陰影，站在智慧財產權的基礎之上，明確其是智慧財產權體系中的一部分。然而，在缺乏智慧財產權體系構建的今天，人們感受到的問題或許不是智慧財產權體系的建設，而是物權制度與體系的邏輯性、一致性和嚴密性被打破，是物權法的危亡。第二，設定難以登記。智慧財產權種類繁多，交易頻繁而複雜，知識財產擔保權的設定難以進行公示。第三，價值難以評估。智慧財產權不是物，其價格和價值往往一時難以估量，因此，如何估價設定擔保，在操作層面面臨價格評估的難題。第四，權利不穩定。與物權相比，智慧財產權表現出很多不穩定的特性，比如有法定期限限制，比如獲得授權的專利權和商標權都可能被宣告無效或被撤銷，因此擔保智慧財產權本身也存在不穩定因素。筆者認為，知識財產抵押權本身就不是物權，納人物權制度，與社會現實和人類理性和邏輯都不符合，本應同物權分立。智慧財產權的登記應由主管行政部門進行，儘管有難度，但並不是不可操作。因為這和動產抵押的登記相比，登記難度要小得多；智慧財產權價值雖難以評估，但不等於不能評估，許多銀行都有自己的評估機構，社會上也出現了更多的智慧財產權評估機構，因此，智慧財產權評估不是不能跨越的難題；至於權利期限問題，是設定知識財產抵押權之前就應該了解的基本信息問題，而被宣告無效或者被撤銷的問題，則的的確確是知識財產抵押遇到的問題。但是這個問題不止是知識財產抵押會遇到，質押同樣會遇到，智慧財產權轉讓和智慧財產權許可也會遇到。因此，也不能由於這個特點而否認知識財產抵押。
擔保智慧財產權的消滅
擔保智慧財產權因以下原因歸於消滅：第一，因主債權消滅而消滅。擔保智慧財產權是依附於主債權而存在的，主債權消滅，擔保智慧財產權消滅。擔保智慧財產權所擔保的債權為主權利，擔保智慧財產權為從權利，當主權利消滅之時，從權利無從存在。主債權消滅的原因很多，如債務清償，混同等。
第二，智慧財產權消滅。智慧財產權因法定期間的屆滿而消滅。智慧財產權消滅的，擔保智慧財產權消滅。因此擔保智慧財產權為定限智慧財產權，當完全智慧財產權消滅，定限智慧財產權自然無存在基礎，亦消滅。
第三，擔保期間屆滿。擔保期間屆滿，擔保智慧財產權消滅。債權人要求擔保人承擔擔保責任的實體權利歸於消滅，擔保人免除擔保責任。
第四，提供其他替代擔保方式。債務人提供其他替代擔保方式，債權人同意的，擔保智慧財產權消滅。
第五，擔保權的實現。當債務屆清償期，擔保智慧財產權人可行使擔保權，優先受償其債權。而無論受償結果是全部受償還是部分受償，擔保智慧財產權均消滅。值得注意的是，當實現擔保智慧財產權的方式不是選擇轉讓，而是選擇了其他的智慧財產權行使方式，如實施許可，獲得智慧財產權許可費的方式，則擔保權的實現為一個持續的過程，應該以主債權的全部清償為標準。
擔保智慧財產權法律體系建設之出路
(一)擔保智慧財產權萌芽於物權這棵蒼松之上，具體分支可追溯至權利質權。權利質權制度，是以所有權、不動產用益權以外的可轉讓的財產權為標的的質權。該制度雖然使知識財產出質成為了一項世界公認的法律制度，但是也使智慧財產權失去了其獨立性，更使擔保智慧財產權被物權吸收。大陸法系的財產權體系可劃分為完全財產權和定限財產權，其中的定限財產權進一步劃分為用益權和擔保權。而依據擔保權理論，擔保權是指為了擔保債權的實現而在一定財產之上設定的絕對權，根據其標的的不同，可以將擔保權分為擔保物權、擔保智慧財產權和擔保信息財產權。於是，從物權體系那裡擔保智慧財產權獲得了最終的解放。在此基礎上，構建起相對獨立的於擔保智慧財產權制度。(二)擔保智慧財產權可細分為知識財產抵押權、知識財產質押權和知識財產留置權。三者的標的均為知識財產，但在這三項權利中，智慧財產權人對知識財產的使用是不同的。在知識財產質押和留置關係中，智慧財產權人無法或不得實施知識財產和進行智慧財產權許可；而知識財產抵押關係中，智慧財產權人對其知識財產除處分權受到限制外，可以使用知識財產，包括進行許可和實施。知識財產質押權實質是在知識財產之上設定一絕對權，並南權利人對該知識財產進行”控制”。簡言之，智慧財產權質押權最鮮明的特徵既是知識財產一旦出質，仟何人不得對其再行使用，即便是智慧財產權人也不例外，這就是所謂的”擅自使用和出質財產的禁止”。
(三)知識財產抵押權與質押權比較其優勢主要體現在，就抵押財產而言，既為債權提供了擔保，義不妨礙其自身價值的發揮，所有可以轉讓的智慧財產權中的財產權均可以抵押。從權利屬性上分析，用以抵押的智慧財產權可進一步分為完全智慧財產權和用益智慧財產權，小僅智慧財產權人可以設定抵押，通過智慧財產權許可獲得的用益智慧財產權，該用益智慧財產權人也可以用益權進行抵押。顯而易見，知識財產抵押權不僅具有知識財產質押權的絕對權的擔保效力， 而且在知識財產的使用受益方式上更加靈活多樣，這一優勢能使知識財產在資本市場中價值最大化。正所謂，智慧財產權的價值在使用而不在其成本。
綜上，知識財產擔保權作為一項新生的擔保權制度，就制度層面而言，它的確立即豐滿了擔保權制度，又加快了智慧財產權理論體系的進一步完善；就社會實踐而言，智慧財產權擔保制度迎合了信息社會對知識經濟的時代需求，為高科技企業進行融資提供了制度支撐。然而，現階段智慧財產權擔保尚難以真正擺脫先天的物權陰霾，因此知識財產擔保制度的設立與完善必然將面臨種種困境與責難。實際上，只要我們可以做到具體問題具體分析，跳出傳統民法思維的桎梏，這一問題也並非頑疾。
