作者：網際網路
[摘 要]：隨著我國經濟建設的快速發展和仲裁觀念的日漸普及，仲裁已經成為律師的一項重要業務。[1]2004年，我國仲裁機構共受理案件37，000多件，總標的金額達515億元[2]，這些案件的審理很多都有律師的參與。有別於法院訴訟，仲裁只限於民商事爭議，程式方便、友好，仲裁裁決重視辨法析理，所以套用“優質客戶”的表述方式，仲裁可以稱得上是律師的一項“優質業務”。但是，筆者在辦案實踐中發現，部分律師對於仲裁程式和仲裁理念的特殊性尚缺乏了解，習慣於在辦理仲裁案件時照搬法院訴訟的做法，造成仲裁制度的一些優勢無以發揮，仲裁程式遲滯、周折，甚至損害仲裁當事人的利益。本文中，筆者將對律師在辦理仲裁案件時較常面對的若干問題進行簡要分析並嘗試提出一些建議。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：律師，仲裁，問題
[論文正文]：
一、擬訂仲裁協定
仲裁協定是仲裁案件管轄權的依據，合法、有效的仲裁協定是啟動仲裁案件的前提和裁決效力的保障。但是對於一個完善的仲裁協定，除了避免管轄權的糾葛，還應當有更高的要求。就以中國法律為仲裁協定準據法的仲裁協定而言，律師可以按照這樣四個步驟制定和完善仲裁協定：（1）確定以仲裁為爭議解決方式；（2）選定一家仲裁機構；（3）參照該機構的示範仲裁條款；（4）根據需要添加法律和仲裁規則允許當事人自由添加的約定。分述如下：
首先，仲裁協定應當明確以仲裁為爭議解決方式，即仲裁法第十六條第（一）款規定的“請求仲裁的意思表示”。根據包括我國在內的世界多數國家仲裁法確定的一裁終局原則，仲裁協定不得約定當事人可以在裁決作出後再向法院起訴。另外，根據我國最高人民法院「2002」民四他字第33號《復函》以及各地中級人民法院的一些判例，在仲裁協定中約定或裁或審也可能導致法院裁定仲裁協定無效。
第二，選定一家當事人共同信賴的仲裁機構，即仲裁法第十六條第（三）款規定的“選定的仲裁委員會”。應當注意，雖然合理性尚存爭議，但是如果仲裁協定中同時約定兩家或多家仲裁機構可能導致法院裁定仲裁協定無效。對於兩方國內當事人約定將爭議提交境外仲裁機構仲裁，雖然目前我國法律沒有禁止性規定，但是最高人民法院《關於人民法院處理涉外仲裁及外國仲裁案件的若干規定（徵求意見稿）》[3]認為“國內當事人將無涉外因素的爭議約定外國仲裁的”仲裁協定應被認定為無效，預示這種仲裁協定將存在一定的法律風險。
第三，為保證仲裁協定的合法有效，律師應當熟悉仲裁法和仲裁規則對仲裁協定要件的要求。一個簡便且可靠的方法是參考仲裁機構的示範仲裁條款。律師應當注意很多仲裁機構都針對不同的爭議類型提供了多種仲裁規則，仲裁協定有必要對適用的規則作出約定。例如，如果當事人慾將一項金融爭議提交中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲”）根據該會《金融爭議仲裁規則》進行仲裁，仲裁協定中須對《金融爭議仲裁規則》作出明確約定，否則案件將適用貿仲的普通規則進行仲裁。
第四，作為仲裁意思自治原則的重要體現，很多仲裁機構都允許仲裁當事人在很大程度內對仲裁相關事項作出特殊約定。[4]這是很多律師未予重視但卻非常重要的一個問題。在熟悉仲裁規則的基礎上，律師可以在仲裁協定中為有特殊需要的當事人確保更多的權利和利益。根據貿仲仲裁規則，當事人可以自行約定仲裁適用的法律（包括實體法和程式法）、由總會還是任一分會受理案件、仲裁地點、開庭地點、普通程式還是簡易程式、書面審理還是開庭審理、是否可以在仲裁員名冊外選定仲裁員、仲裁員國籍、仲裁語言等廣泛的事項，甚至當事人還可以約定適用其他機構的仲裁規則。如果仲裁協定中沒有對上述事項作出事先約定，一旦爭議發生，雙方在對抗的氣氛中恐怕就較難達成共識了。需要提醒的是，契約或爭議適用的法律不能直接解釋為仲裁協定適用的法律。例如，當事人在契約中約定“因本契約產生的爭議適用英國法律解決”，並不意味著契約中包含的仲裁協定的解釋必然適用英國法律。如有必要，當事人應當就此專項約定。
二、授權委託書
在代理仲裁案件時，律師應向仲裁機構提交適當的授權委託書。與法院訴訟不同，多數仲裁機構對於仲裁代理人的身份、人數、國籍等均無限制。關於法務部限制外國律師在中國仲裁中解釋中國法律的規定，如果外國律師有違反情況可能導致該律師及其律所的中國代表處受到行政處罰，但不應造成代理關係無效或構成挑戰仲裁裁決效力的理由。在涉外仲裁中，對於外方當事人的授權代理人，多數仲裁機構不要求就授權委託書辦理公證、認證手續。當然，在仲裁庭認為必要的情況下，仲裁庭有權對當事人提出特別要求。
需要提醒的事，授權委託書應對代理人的授權範圍、授權期限、送達地址、電話、傳真等表述清楚明確，尤其是仲裁程式中特有的選定仲裁員的權利，以及簽署和解協定的權利、指定仲裁費退款帳戶的權利等。較明確且廣泛的授權範圍將方便仲裁庭和仲裁代理人的工作。
三、選定仲裁員
審理仲裁案件的並非仲裁機構，而是仲裁庭。選定仲裁員是仲裁當事人的重要權利，也是律師的一項重要工作。
律師在選定仲裁員時不應只考慮仲裁員的“名氣”和熟悉程度，也有必要關注仲裁員的時間、精力、專長、國籍、住所等因素。某些非常知名的仲裁員由於事務繁忙可能無法接受指定，或者不得已拖延仲裁程式；某些知名仲裁員也可能對特定爭議類型缺乏了解，例如在筆者辦理的一起設備質量糾紛案中，雙方當事人選定的仲裁員分別為契約法和公司法的權威教授，但對機械設備知之甚少，他們對於案件的裁決未能提出重要的意見；仲裁員的國籍和住所也是當事人應當考慮的問題，因為很多仲裁委員會都規定，如果當事人選定外籍仲裁員或居住地不在開庭地點的仲裁員，則當事人應當繳納額外的實際費用。對於仲裁員的基本情況，很多仲裁委員會的仲裁員名冊都做了簡要介紹，比如貿仲仲裁員名冊註明了仲裁員的國籍、專業領域和住所地，貿仲網站上還公布了部分仲裁員的簡歷。對於這些信息，律師在作出決定時應當予以綜合考慮。
關於首席仲裁員的選定，實踐中多數情況是雙方當事人不溝通、不表態或委託仲裁機構主任代為指定。筆者建議律師應當儘量促成雙方當事人進行協商，爭取共同指定一位雙方均可信賴的首席仲裁員，這將為爭議的順利解決奠定很好的基礎。即使雙方不能就首席人選達成一致，作為一種技巧，當事人也可以就首席仲裁員的條件提出意見供仲裁機構主任考慮，比如希望首席熟悉香港法律、居住地不在雙方當事人所在地，等等。但是，這種要求應該是合情合理的，且法律及仲裁規則沒有規定仲裁機構主任必須予以考慮。
根據仲裁法的規定，律師不得選定與己方有利害關係的仲裁員，也不得與任何仲裁員私下接觸。貿仲要求與當事人有密切關係的仲裁員不得接受當事人選定或應當迴避，仲裁員在接受選定前應簽署獨立聲明書，如果仲裁員或當事人隱瞞與仲裁員的利害關係可能導致仲裁員迴避、受到紀律處分甚至裁決書被不予執行或撤銷的後果。
四、提交檔案及開庭
由於仲裁案件通常比較複雜，很多案件的仲裁檔案繁多，並須多次補充。在提交仲裁檔案時，律師應當儘可能便利仲裁員及對方當事人，將檔案妥善編號、裝訂，並附帶清晰的目錄索引。做好這些基礎工作會給仲裁員和對方當事人一個專業、友好的印象，也為案件的審理創造較好的基礎和氣氛。
多數仲裁案件的開庭氣氛都是理性、和睦的，仲裁員不同於專職的法官，大多是學者風範、平易近人。與這種氛圍相協調，律師也應該在開庭時注意儀態舉止和職業風度。如果律師表現的過於激烈、好鬥、情緒化，可能會擾亂庭審秩序，也會給仲裁員留下負面的印象。
五、司法解釋的適用
囿於我國法制發展的現狀，最高人民法院出台了大量的司法解釋以填補法律、法規的漏洞，對法律、法規的具體解釋和執行進行規範，或設計法院訴訟的程式規則等。
但是司法解釋的適用範圍是各級人民法院，仲裁庭在審理案件時可以對相關司法解釋進行參考，但沒有義務必須予以遵守。在進行仲裁程式、發表法律意見和預期裁決結果時，律師應當了解此中區別。
六、不濫用權利
仲裁制度強調最大程度的尊重當事人的意思自治，相應的，律師也應當誠信、友好、善意地行使權利，遵從仲裁規則的指引和仲裁庭的指示，不得濫用權利。
實踐中，個別律師故意在開庭當日才提出管轄權異議，此時如果仲裁庭中止審理可能會給對方當事人和仲裁員造成時間和經濟上的較大浪費；個別律師不按期提交書面意見和證據材料，而蓄意在開庭時進行突然襲擊；還有的律師在沒有合理理由或具體證據的情況下重複攻擊某位仲裁員、反覆提出相同請求，等等。事實上，根據貿仲仲裁規則第六條第（四）款、第十二條第（一）款、第二十九條第（四）、（五）款以及其他仲裁機構的相似規定，仲裁員有合理的規則依據維護正常的審理秩序和拒絕接受逾期提交的書面意見或證據材料，因此這些濫用權利的作法可能會造成程式權利的喪失或者至少導致仲裁員情緒上的反感。在特殊情況下，仲裁庭或仲裁機構也可以向司法行政部門或律師協會進行反映和提出處理意見。
七、保密義務
私密性是仲裁制度的一個重要特點和優勢，仲裁法和多數仲裁機構的仲裁規則都確立了仲裁保密的原則。例如，根據貿仲仲裁規則第三十三條，不公開審理的案件，，雙方當事人及其仲裁代理人、證人、翻譯、仲裁員、仲裁庭諮詢的專家和指定的鑑定人、仲裁委員會秘書局的有關人員，，均不得對外界透露案件實體和程式的有關情況。如果律師故意向外界透露仲裁案件的情況，可能會導致當事人商業秘密的泄漏，並構成對保密義務的違反。
八、非正當途徑施加壓力
當事人通過“非常”途徑向仲裁庭施加壓力是仲裁機構和仲裁庭非常反感和警惕的作法。例如，個別當事人通過政府部門、商協會等組織向仲裁機構行文，請求對其案件予以“關照”。仲裁機構歡迎正當、合法的監督，但是根據仲裁法第八條的規定，“仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，對於違背仲裁公正性、偏袒一方當事人的作法仲裁機構決不會放任。在貿仲實踐中，對於上述那些形式的案外壓力或企圖，仲裁機構均不會轉達給仲裁庭，以避免對仲裁庭的獨立性造成影響。
九、涉外裁決不予執行和撤銷程式中的層報制度
為了保障涉外仲裁的依法進行，最高人民法院先後以法發（1995）18號《通知》和法（1998）40號《通知》建立了涉外仲裁裁決不予執行和撤銷程式的層報制度。在目前我國法制建設初級階段的客觀情況下，上述層報制度對於保障涉外仲裁裁決的效力起到了非常關鍵的作用。但是，據筆者了解，目前個別地方的人民法院在裁定不予執行或撤銷涉外仲裁裁決時無視最高院規定的層報制度，[5]擅自定奪，對裁決審查採取保守或苛刻的態度。由於法律沒有對不予執行或撤銷仲裁裁決的裁定規定任何救濟措施，所以涉外裁決勝訴方的當事人在對方向地方法院提出不予執行或撤銷仲裁裁決的請求時應當對此現象予以關注。
以上僅是筆者個人的一點淺見，在此與律師朋友們交流，拋磚引玉而已。希望在仲裁機構與律師界的相互支持和配合下，我國的仲裁事業可以健康、順利的發展，為定分止爭和維護公平、正義發揮更大作用。
[1] 本文討論的“仲裁”僅指商事仲裁，不包括勞動爭議仲裁。
[2] 宋莉：《在紀念中華人民共和國仲裁法實施十周年座談會上的講話》，http：//www。lyzcw。net/news12。asp。
[3] http：//www。chinacourt。org/public/detail。php？id=97517&show_all_img=1。
[4] 例如，貿仲仲裁規則第四條第二款規定：凡當事人同意將爭議提交仲裁委員會仲裁的， 均視為同意按照本仲裁規則進行仲裁。但當事人明確約定適用其它仲裁規則，或約定對本仲裁規則有關內容進行變更的，經仲裁委員會同意，從其約定，但其約定無法實施或與仲裁地強制性法律規定相牴觸者除外。
[5] 據最高人民法院一位法官在貿仲於2005年12月2日舉行的仲裁員研討會上的發言。
