審判業務及案例指導和法律適用機制的現狀
背景與運行特點
我國法院系統內部審制上的結構模式，很大程度上被類似於內部行政性管理體制所支配，形成了一系列非正式的但又頗有影響的,被要求遵循執行的審判業務指導和法律適用監督機制,反映了審判業務及案例指導層面和法律適用格局的多軌制。在現行審判業務結構上，存在著上下級法院、不同地區法院、同一法院不同審判庭和同一審判庭不同合議庭之間，就審判業務問題而形成的多層次多層面的指導、協作和相互交流的關係。而法律適用（狹義）則是將法律規範適用於具體案件以獲得判決的整個過程，在法律解釋學上特指將待決事實置於規範要件下，以獲得特定結論的邏輯思維過程。它更注重突出對審判過程中法律適用的維度、方法、情形和法律釋明許可權上。由於技術局限和缺乏統一的適用規則，使得在個案上業務指導和法律適用的隨意性被延伸和擴大，甚至出現了同案不同判的情形，在很大程度上影響了法律適用的權威性和統一性。
人民法院裁決案件的依據是法律、法規及相關的司法解釋，基層法院有時甚至還要參照中院和高院的指導性意見，對社會影響較大或合議庭及審委會意見分歧較大的案件，在法律和司法解釋未作規定，且又無其他參照性意見和案例參考的情況下，向上級法院請示匯報求得指導意見似乎成為解決疑難問題的首選，下級法院及主審法官對指導性意見大多表示認同並據此作出裁決，即使對個別指導性意見持有異議，但為了解決應急性的法律適用疑難問題又有誰願意冒被發回重審和改判的風險呢？
法律的應急性適用問題的背後蘊藏著更加深層次的問題,即立法的穩定性和法律的應對性,成文法面對的最大障礙就是其局限性,而社會生活的豐富多彩所帶來的衝擊,與成文法要求的基本運行態勢始終在對立中存在。我國目前尚未建立案例指導制度，司法難題的變莫測一直困擾著法律的適用，使得案件的審理在有法可依和無法可依中矛盾性的並行。
現行運行機制的弊端
現行的審判業務指導和法律適用運行機制，客觀上解決了不少的司法實踐中難以操作的疑難問題，對規範審判格局，制約法官的自由裁量權和法律適用的相對統一性起著一定的積極作用。同時，由於業務的指導與溝通，在一定程度上壓減了案件的發改率，對下級法院來講，是解決疑難問題、擺脫司法困境的一種良好方式。但是缺乏統一的適用規則，依賴上級法院的指導意見對號入座裁決案件的運行機制，客觀上既反映了立法技術和水平的粗滯後，也折射了法律適用機制的隨意性。
第一，將案件的請示報核（非法定報核）作為制度，干預了正常的司法程式。一是上級法院代替下級法院的司法意志。各級法院裁決案件的依據是法律、法規及其司法解釋，作為統一的法律適用標準本身就不具備隨意的選擇性，依事實為依據，以法律為準繩的司法原則，要求人民法院和法官們不受其他干涉依法獨立審判，而請示制度的病結正是違背了司法適用的獨立性原則，形成“小嘴買大嘴”的現象。司法實務中，有許多案件經過請示匯報後作出判決，當事人抗訴後，二審法院仍作出改判和發回重審或調解結案，之所以出現這樣的尷尬局面，排除事實不清的因素外，更重要的是上級法院這種非正常程式介入和先入為主，干涉了下級法官裁決案件的獨立性，以長官意見替代法律規定和當事人的合意。二是變業務指導為領導。審判業務的指導本身為了加強業務交流、提高法律適用水平，它的正當性存在方式應當是交流性和相互性。借鑑性的裁決案件對拓寬審案視野，豐富法律業務知識是很有益處的。但在司法實踐中，不少的下級法院遇有疑難法律適用問題時，首先不是尋找適法，而是尋求上級法院“指導”，將自己的業務提交上級法院包辦，然後貫之執行，將純粹的套用法律變成行政性的業務指導。這種操作的實際後果，就是變二級審理為一級審理，隱形地剝奪了當事人在二審中提供新事實新證據的權利和二審法院糾錯的機會。三是為上級法院隱形干預下級法院裁決創造藉口。業務指導非強行性規範，由於長期備受行政化體制的影響，下級法院已習慣於類似上級法院行政性的指導方式，“執行命令”也似乎成為慣常，這種執行方式的後果，雖然在一定程度上限制了下級法官自由裁量權的濫用和擴大，但藉以指導名義不當干涉下級法院裁決的先例還是時有發生，在這種監督指導角色轉化為行政領導角色的過程中，人為性的破壞了法定的程式。
第二，刻板模式，難以提升套用法律水準。對現行審判業務指導和法律適用機制的否定性認同，並不意味著全盤否定其存在的價值，任何一種運行機制的存在，必然有它存在的道理，現行機制在司法實踐中，的確解決了許多應急性的法律適用問題，起到了頭痛醫頭，腳痛醫腳的作用，但缺失依存的法律依據和統一的適用規則，加之指導的管道政出多門，往往對相同和相似的案件的掌控上產生分歧，甚至出現同案不同判現象。最高人民法院的司法解釋與最高人民法院具體業務部門就相同的法律適用問題作出的指導性意見,最高人民法院公布的指導性案例和地方上級法院的指導性意見的差異,給下級法院對具體案件操作帶來很大麻煩。一是“參照執行”缺乏統一的權威性。最高人民法院和地方上級人民法院對個案請示的批覆意見，具有很強的針對性，它不同於普遍性的法律適用問題所作的司法解釋，因而只能是個案處理的參考性指導意見，而下級法院往往撇開個案的個性，生搬硬套，強行適用，結果造成“同案不同判”現象，致使社會不認同，當事人不服裁決喊冤叫屈，影響社會穩定。二是過分推崇和依賴上級法院指導性意見，挫傷了法官的主觀能動性。疑難案件的裁決的最大困惑，就是缺乏現行的法律規定，主審法官不能從現行的法律規定中尋求法律支持，“造法”便是解決問題的最佳方法，我們平常講的法官造法，並非指法官自己制定法律，而是法官如何從紛繁複雜的法律規定中選擇法律來解決個案問題，這個過程最能體現法官的套用法學水平，如果我們的法官一味依賴上級法院的指導意見裁決案件，迴避問題的客觀存在，那他只能是辦案的機器而不是機器的操作者。三是衝突性的指導意見，使“標準”變得沒有標準。案件源於社會生活實踐，社會現象的複雜多樣性，決定著每個案件各不相同的個性特點，試圖用一層不變的模式來套取案件的裁決方法是典型的機械論。審判業務的指導意見具有較強的原則性，而原則又不是具體，法律原則和法律適用規則在法律適用的方式和範圍上具有較大的差異性，當兩者產生衝突時，首先應當選擇法律適用規則來處理個案而不是法律原則。正因如此，才有“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”這樣的立法表述（民法通則第四條）。司法實務中，許多下級法院和法官將上級法院原則性指導意見作為“標準”來執行，正是混淆法律適用的原則性和法律規則適用性的區別，原則性並非標準性，機械性的執行標準就變得沒有標準。因此，當有人還在為運用最高人民法院公布的指導性案例和上級法院就類似案件所作的指導性意見來處理案件，卻得出“同案不同判的現象”而爭論不休的時候，他卻忽視了衝突性指導意見的原則性。過多的指導性意見和過分依賴於指導性意見解決案件的疑難適用問題，必然造成法律適用上的混亂和下級法院的無所適從。
第三，案例指導監督機制不健全。我國承襲大陸法系的審判制度，案例指導不能直接引用為案件裁決的依據，由於各地對案例指導的定位和價值認識不同，加之老百姓法律意識和認知水平不高，對一些案情相似的案件機械的進行對比，一旦判決結果不同，往往會引起各方面的猜疑。從當前案例公布指導機制情況看，除最高人民法院定期公布的案例外，各高級法院也制定了各種指導性規範和案例。沒有統一的案例指導監督機制，就無法避免指導性規範的相互牴觸和衝突，同案不同判現象也就在所難免。
規範完善現行運行機制的幾個問題
建立統一的審判業務指導和法律適用機制，是規範法律統一實施重要步驟，在制度上要體現和保障疑難案件的審理在法律適用上的普遍性的指導意義，完善法律統一適用本身就是一種系統複雜的工程，要在法律解釋，上、下級法院之間的業務協調機制和案例指導制度上構建一系列配套措施。因此，需要對現有業務指導和法律適用機制進行剖析，建立上、下級法院統一適用法律的良性互動機制已提到改革的日程上來。
突破模式與規範模式
首先破除案件請示制度，由權威部門統一法律適用的標準尺度，減少政出多門。長期以來，法院系統內部固化為慣例的請示制度，實質上就是請求上級法院就案件的程式和實體問題予以答覆的過程，不僅違背了司法獨立審判的原則，破壞了法定的設定程式，剝奪了當事人法定權和意思自治權，同時由於法院內部部門設定格局上的原因，對同一法律適用問題答覆出自上級法院不同的部門和人員，往往出現不同的答覆結果，導致下級法院適用法律混亂，實質上破壞了法律統一實施尺度。有鑒於此，必須統一法律解釋的口徑，規範統一的法律適用尺度，限制解釋許可權。其次，拓寬業務指導形式，利用專題調研會和業務培訓的形式，剖析案件和總結經驗教訓。再次，沒有高水平的法官就沒有高水平的審判業務，作為下級法院和法官不要將眼光停留在就案辦案上，而應當著眼於培訓一批高水平、高學歷、高層次、套用法學能力強的法官隊伍。打造一批專業化、專家型的法官隊伍，在遇到法律適用的的疑難問題時，要多組織經驗豐富的專家型法官參與討論。可以對現行的審判委員會制度進行改革，在法院系統內和兄弟法院之間組織建立疑難案件研討機構，相互學習、相互交流促進，共同提高法律適用水平。
加強案例的適用性和參照性研究
我國法院主要以成文法律及司法解釋作為裁決案件的依據，由於立法總是滯後於審判實踐，再多的法條和司法解釋都無以應對審理案件的需求。因此，運用典型案例作為指導審判實踐，具有很大的潛力和優勢，從審判實踐來看，最高人民法院公布的一些案件正在發揮較大的作用，也取得了不錯的效果。作為一項補充性的技術措施，案例指導制度有助於克服成文法的局限性，它可以適應性的修補制定法的缺失和漏洞，同時建立公開統一的案件指導制度，從很大程度上杜絕暗箱操作，限制法官濫行自由裁量權，更有助於法律適用的統一性和連續性。好的案例指導具有較強的參照性和引導作用，有助於節約司法資源，提高裁判質量。因此，筆者建議，應當就案例的編纂工作建立統一的發布指導機制。一是對普遍性的問題要制定統一的編選標準，選擇最具新穎性和爭議性的案例進行研究，並按一定的程式和方式對外公布，實現並輔助案例向具體化和司法解釋法化過渡。二是發揮典型案例的指導作用，從中歸納出法律適用的普遍性規則，指導下級法院的審判業務。案例是對法律最直接、最鮮活的解釋，最高人民法院應當從特殊性中找出普遍性的東西加以研究歸納。制定相應的適用規則，以防止過分濫援案例和死搬硬套，導致由一個極端走向另一個極端。三是由最高人民法院或上級有關法院在法院系列內設立專門案例研究機構，組織協調案例的編報工作，組織交流學習，取得良性互動，便於法官辦案查詢參照。四是將指導性案例的效力明確定位，筆者以為，最高人民法院編辦的案例，雖不具有司法解釋的效力，但對於法官辦案應當具有拘束力和引導力，尤其是當下級法院參照相同或相似的案件所作出的裁決，在上級法院應當得到尊重和肯定。
改革現行的審理制度
依法獨立審判：確定的規則保障司法公正
主審法官沒有裁決權在我國法院已是司空見慣，早已不是什行秘密。因為按審理制度的規定，主審法官只能對案件事實負責，而如何裁決和結果如何則不是主審法官所能掌控的，特別是對疑難案件要經過審判長、合議庭乃至審委會研究，這樣的操作格局不僅浪費了較大的司法資源，扼殺主審法官獨立思考和評判案件的能力，而且也難得司法公正。主審法官是最了解案件的來龍去脈，試想我們寫文章尚講文責自負，而我們的法官卻不能主宰自己所承辦的案件？其中很大程度上是管案的不辦案，辦案的不管案制度造成的。過去統得過死的審案制度，並未能避免“佘祥林”等錯殺錯判案件的發生，長期循環以往，又如何能造一流的套用法學專家？審理案件的過程，對具體法律的適用靠的是豐富的法律知識和套用法律水平，仁者見仁，智者見智，如果我們一味的盲從和依附於請示匯報，不敢獨立自主的評判是非，再好的業務指導也難以發揮其應有的指導作用。
指導性規範的價值取向：法律效果與社會效果的有機統一
肖揚院長指出：中國法院正在探索案例指導的可行性，並以取得初步經驗。在一個成文法占據統治地位的國度里，法律和配套的司法解釋不可能十全十美。因此，為了實現良好的社會效果，必須賦予我們法官一定的自由裁量權，將法律的精神與具體的裁判過程緊密結合起來，彌補缺失和漏洞。審判業務指導性規範的最大優勢在於它的彈力，它可以適應不同地方、不同時間和不同對象的實際情況，具有適時性和有效性。因此，我們在強調摒棄一些不完美的做法和制度時決不能否定審判業務指導的實際存在價值。業務指導對於法律的具體適用是把雙刃劍，如果我們能夠將自由裁量許可權制在可能導致擅斷的最大幅度範圍內，它將會對我們具體的法律適用起著很大的推動和促進作用，反之，撇開法律的具體規定，盲從於形式的要求，即使再好的裁判也得不到社會的認同。
基於法律規則的抽象性、立法活動的滯後性和法官群體思維的差異性，法律適用的統一性是成文法國家始終難以解決的問題，法律適用實踐難以統一,但理論上一定要統一。法律適用的總體要求是準確、合法。合法性本身的要求，就是法官的任何思維活動、法理解釋和權力的行使都應以法律為尺度，離開法律這個尺度，任何擴大適用法律，從脫離法律和實際應當具有的運行狀態出發，必然導致司法脫離現實社會。而法律適用的準確性，則要求法律適用者儘量圍繞法條本意來完成對具體案件的裁決，除要求法官緊緊圍繞法律思考外，還須憑著自己對法律解釋、說明並善用邏輯思維的推理方式作出是非判別。適用法律過程就是從抽象化到具體化，從靜態到動態的思維過程，也是對案件涉及的法律尋找過程，割離法律適用的具體環境，偏面強調業務的指導性和完全拋棄業務指導的交流性，都是沒有掌握法律精神實質的表現。正確理解和把握審判業務及案例指導和法律統一適用的辯證關係，是一個不斷探索和完善的過程，也是將應然性的法律效力引伸至實然性法律效力的過程，隨著社會和經濟的迅速發展，審判必須適用時代的要求，正因為如此，法院尤其是下級法院應當具有法律適用的統一性意識，以最佳的社會效果為切入點，求得審判業務指導和法律統一適用的最佳結合。
（作者單位：江蘇省漣水縣人民法院） 本文來源於東方法眼
