作者：孫偉
[摘 要]：本文從我國仲裁制度法制化中的仲裁定性、仲裁觀念、個案實踐透視三個角度分析我國仲裁法制的問題，認為我國的仲裁法制還處在制度縱深成長之中。
[英文摘要]：
[關 鍵 字]：仲裁法制化 仲裁定性 仲裁觀念
[論文正文]：
仲裁是民商事爭議的雙方當事人達成協定，自願將爭議提交選定的第三者根據一定的程式規則和公正原則作出裁決，並有義務履行裁決的一種法律制度。它屬於廣義司法制度的一部分。它的形成和發展受制於司法制度和政治制度整體，更本質的，仲裁制度是一定經濟基礎決定的上層建築，從歷史上看，這裡的經濟基礎的體制形式只能是市場經濟制度。我國於1995年頒布了新中國歷史上第一部《仲裁法》，結束了仲裁無法可依的局面，走上了仲裁法制化的康莊大道，具有里程碑意義。但由於市場經濟水平、政治體制、法制觀念等原因，目前我國的仲裁法制還存在種種不夠完善之處，在法理和實踐上都有一些令人困擾之處。本文嘗試思考了若干問題，供拋磚引玉之用。
一、我國仲裁法制的性質定位的問題
主要有四種理論：1、契約說。美國學者多克指出：“雙方當事人明確表示訂立仲裁協定的合意是仲裁協定成立的根本基礎”，仲裁員是雙方當事人選定的，可視為當事人的代理人，仲裁裁決就是仲裁員為當事人訂立的契約。2、司法權說。此說認為仲裁的一切合法性僅僅來自國家法律，仲裁具有司法權性。如日本學者喜多川篤典認為：“儘管仲裁裁決基於私人之間的協定，但是仲裁制度內在本質的理論依據，仍來源於國家的審判權授權。”3、混合說。此說認為仲裁具有契約和司法權的雙重性質，一方面仲裁協定是當事人的意思自治，另一方面沒有超越法律的仲裁，仲裁協定及仲裁裁決的承認與執行最終須由法院決定。4、自治說。此說認為仲裁制度是一種獨創的制度，擺脫了契約和司法權的觀念，是一種超國家的自治體系。
我認為，由於中國長期缺少堅實的市場經濟和法制觀念、契約觀念，應首先採用契約說的合理面，但中國又是一個必須講求合理巨觀調控、崇尚團隊精神的社會主義國家，所以適當的公權介入也不可少，超國家的自治制度顯然不適合中國，應採用混合說較好。但是應明確 ，契約性與司法權性的混合性質的仲裁法制不是一種簡單的機械混合，不是對半開，而應把為發展市場經濟服務放在第一位，效率優先，兼顧公平，因此我們的混合說應更側重契約性，即以尊重當事人的意思自治為主司法權介入為輔。
二、要充分認識我國仲裁法制化的漸進性
我國欠缺堅實的市場經濟基礎，相關觀念也較薄弱，仲裁法制的基本屬性問題尚未在普及的層面上解決，這已決定了仲裁法制的完善需要有一個過程。在我國的仲裁法制史上有一個直至今日都存在的仲裁名稱誤譯現象能從側面反映我們對仲裁的認識歷程和程度。清末Arbitration一詞引入中國，國人將其譯為“公斷”，廣泛使用在法律檔案中，這一譯法是嚴重不準確的。漢語中“仲”與“公”是定性提法，“仲”是仲裁本性而“公”則相反，這樣的譯法和後來的廣泛誤傳誤用表明了中國人的仲裁認識水平不高。南京國民政府曾有所修正，但全國範圍內一直處於二者混用狀態。建國後我國效仿蘇聯體制，而蘇聯計畫體制下的所謂“仲裁”實為實現計畫職能的行政決定，而且在俄語中“仲裁”與“公斷”是同一詞，所以我國的仲裁處一度都稱公斷處。這反映人們對仲裁的意識有局限，而且不能很快改變。我國仲裁法制的發展實際上是從改革開放以後特別是鄧小平同志南方談話之後才真正發展的。1995年的《仲裁法》是代表性標誌，但中國的國情決定1995年的《仲裁法》不是仲裁法制化過程的結束，而是還在繼續。近年來最高人民法院、國務院出台的仲裁方面的規範性檔案層出不窮，可以說明這一點。
三、 個案中看仲裁程式法制化
一件正在正常審理中的仲裁案因涉及刑事案件被仲裁委員會的一紙決定書“終止仲裁”，即在不作出仲裁裁決的情況下徹底終結仲裁程式。隨後，仲裁申請人向法院申請撤銷該仲裁決定，終被法院駁回。這就是一樁近期發生的真實案件的主要案情事實，是下面述論的主要出發點。這些述論起源於案中的人們所遭遇到的法律尷尬，形成於對這種尷尬所作的理性深層次思考。我們思考出的主要觀點是：本案反映出我國仲裁程式法制的一個空白，進一層反映了由自發到自覺的法制形成過程的一個複雜側面，最終，從發現問題到解決問題需要我們的司法、立法制度及公民有更高的法制自覺性。
首先觀察本案的各直接關係主體：實體關係是金屬現貨買賣，訴稱已付款卻無貨，買方某公司申請仲裁，供貨方（被申請人）是某市場。從仲裁申請人的角度看，申請人顯然不滿仲裁委員會帶給他的遭遇：仲裁決定書使其求得裁決的程式目的完全落空，更抑滯了其求貨的實體目的的實現，雖然預付仲裁費得以退回，但已花費的時間精力失去了意義，必然的繼續的訴訟所需的律師費、時間、精力的投入尚難以估量。這一切必然使其經濟人性和私權感到不滿，追溯禍因，易傾向認為仲裁決定專橫濫權、檢察函告擅權生事，被申請人將樂得逍遙，自己的申請被置之遙遙，怨忿之情油然而生-注意這是背景，是社會性成本。下一步的產出可以想像：告訴法院，將那冤孽源頭推翻！再查仲裁法，更有信心：該仲裁決定並無明確法律依據。
從被申請人的角度看則簡明：最經濟的決策是不作為，如申請人告訴則反駁。另外，檢察院自然會對《決定書》滿意。
現在從法院法律的角度看。爭議內容，申請人的理由是《決定書》於法無據，程式違法，無事實依據；被申請人反駁：仲裁法認可決定書形式，是否可以用於終止仲裁程式雖無明確規定但也不違法，可以引申為仲裁委員會的自由裁量行為，並不可受法院審查，不屬於於法無據。案件事實和程序事實的證據可證仲裁程式合法，仲裁決定有事實依據。這些事實適用的實體規範是《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪若干問題的決定》，仲裁委的移送行為和檢察院的函告是有正確的實體法律依據的。
至此可以判明：本案的核心問題是一個程式法問題：仲裁委是否可以以決定書形式終止仲裁程式？
這應該取決於法律規定，而不是仲裁委員會的仲裁規則。仲裁法確實沒有直接明確的規定，只能由仲裁法第20、36、37、41條看出法律認可決定書形式用於程式事項，特別是第37條明確規定“仲裁庭也可以自行決定已經進行的仲裁程式是否重新進行”。再結合仲裁法就本問題沒有任何相反規定、該決定書也沒有與任何立法原則、宗旨相悖的事實，是可以引申出本案仲裁決定書的合法性的，被申請人的反駁意見是對的，仲裁委、檢察院的做法是對的。然而求證這正確的過程卻讓人感到尷尬：該決定書處理的是具有重大法益的事務，應有法律界定卻沒有，重大實體的正確卻遭遇欠缺法衣的寒冷，申請人的申請是情理之中。這種不必要的法律輾轉讓我們的社會付出了、並還將付出成本，這是立法的失察、公共產品的缺失形成的仲裁程式陷阱。進一步引申出的問題法律也沒有回答：在什麼情形下、以什麼形式仲裁庭有權終止仲裁程式？終止仲裁的文書上仲裁員是否應該署名？仲裁庭的哪些行為可由當事人提請法院審查？可以有哪幾種具有法律意義的仲裁文書？各適用於什麼情形？然而我國的仲裁法以及中國國際經貿、中國海事、上海市的仲裁規則對上述問題都沒有規定或明確規定。重大程式問題缺少法制規則，就隱伏著濫用仲裁權和社會資源無效配置的可能性，我們的仲裁程式法制有缺陷！
怎么辦？完善立法。可是通過本案，我們卻發現真正的問題是怎么能有通向完善立法的法制化大道和自覺走大道的人。在個案中，當事人通常以經濟人的人性本能在行動，他構成法制動態形成完善的信息源或媒觸。當事人的經濟人性決定了當他遭遇到司法公共產品的質量缺陷、瑕疵時常常缺失自覺主動參與公共制度產品建設的動機，要么因政治法制認知水平根本就不產生這動機，要么因考慮到行為成本、行為預期而而打消這動機，特別是後者構成缺失動機的主因。當事人經常的行為策略是：在堅認現行法權和行為成本的前提下，用盡一切法權可能實現最優經濟利益，兼顧其餘。那么，關鍵的問題就是我們的社會有無、有怎樣的解決當事人行為成本、行為預期的機制，讓當事人的自發信息轉為自覺信息和建設性行動。有這個機制才有完善法制的大道，否則只是小路。司法、仲裁人員、律師認知水平雖高，但也存在動機欠缺的問題，也應靠社會機制來根本解決。然而我們的社會還沒有這樣的自覺機制，只還是自髮狀態，這是不能令人滿意的。
關於這個機制，我的一點想法是，應該以人大為核心主體，以法院、仲裁協會、律師協會、法律教研機構為中繼性、策應性主體，以激勵為主要手段，以廣泛的司法活動為對象，以當事人、司法人員、仲裁員、律師為源頭，以新聞媒體為外圍中介，建立自覺、主動、靈活、快速反應的關於法制在動態中完善的信息收集、傳遞、儲存、處理的社會系統。這樣才會有法制完善的法制化康莊大道。這是黨的民眾路線在法制建設中的法制化落實，有重大意義。另外，實踐中，在立法完善、機制完善之前，仲裁委員會可以在法律限度內以仲裁規則的形式補救立法缺陷，為經濟建設服務。
