口袋權利
2002年底首次提交全國人大常委會審議的民法草案,民法草案規
定人的尊嚴和自由不受侵害,確立了人的一般人格權。一般人格權,是針對如生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權等具體人格權而言的。今後某些行為雖然沒有侵害法律明確規定的具體人格權,但只要該行為最終損害了人的尊嚴或自由,就構成對一般人格權的侵犯,應受法律制裁。可以說一般人格權規定是一種“口袋”式規定,能把除侵害具體人格權之外的侵害人的尊嚴或自由的各種行為囊括進來,從而給予懲罰。總而言之,規定一般人格權,就給人格利益以全方位的保護。
一般人格權,而且比喻也很生動——“口袋”。的確正如九屆全國人大常委會委員們在審議民法草案時所指出的,民法草案是一部公民權利宣言書。作為一個系統的權利規範體系,民法草案列舉了可能列舉的所有民事權利,以強化對公民權利的保護。但是在當今這個各種新型財產權和人格權不斷湧現的“權利爆炸的時代”,單靠列舉方法規定公民權利,難免掛一漏萬,於是便出現了一般人格權這樣的“口袋權”規定。有了這個“口袋”兜底,將更加有利於對公民權利和自由的充分尊重與保護。
立法形式
1、社會關係是紛繁複雜而又不斷發展變化的,任何立法都很難窮盡社會現實,更難以預測將來,所以在立法時預留某種“口袋”以作兜底,是保持立法適應性和穩定性的現實需要。然而設定什麼樣的 “口袋”,則大有講究,反映著一國民主水平和法治狀況。
2、“口袋罪”的價值取向,無疑是更好地維護法律秩序,即著眼於國家管理“公權”的有效實施,而不惜損害和犧牲公民個人的尊嚴、權利和自由;“口袋權”的價值取向,則在於更加全面、有效地維護公民私權利,保障公民個人自由,為此它可以限制甚至犧牲某種“公權”和社會利益。這兩種完全不同的價值取向,體現了立法的不同時代背景。
3、改革開放之初通過的法律,更多的是著眼於國家運用法律這一利器來恢復和維持社會秩序,加之立法、司法水平不高,於是就出現了“口袋罪”並廣為適用的情形。隨著社會主義市場經濟體制的建立,自由、平等、公平、正義的價值觀開始越來越深刻地影響上層建築,尤其是黨的“依法治國”基本方略的提出,使得立法價值取向開始由國家和義務本位向著公民和權利本位轉移,因而“口袋罪”的取消、“口袋權”的出現,就勢成歷史必然。
立法原則
1979年刑法的起草歷經25年,共有35稿。1954年憲法通過後,第一屆全國人大就決定製定刑法,當時是由全國人大常委會辦公廳下屬的法律室負責組織起草。1960年參與起草的,1963年出來了第33稿,但是不久就開始了“四清”、“文革”,起草工作被迫中斷。一直到1978年憲法制定後,刑法起草工作才重新啟動,最明顯的就是我們這些起草人員缺乏經驗,不知道制定的這些條文實施後可能會出現的問題。另外,當時正值社會變革時期,很多人存在害怕有立法疏漏造成打擊犯罪不力的想法,主要考慮如何滿足懲治犯罪的需要,而很少考慮副作用,因此起草條文時提出“宜粗不宜細”等原則。
採取對策
1、根據社會形勢的變化,廢止了某些犯罪化的內容,如針對社會主義市場經濟取代計畫經濟,不再籠統規定投機倒把罪,將部分內容合法化,其他需要規定為犯罪行為的儘量具體化;
2、分解,將流氓罪具體分解為尋釁滋事等四個罪名;
3、將民事、經濟、行政法律中規定的各種“依照”、“比照”玩忽職守罪追究刑事責任的條文改為刑法的具體條款。
4、這些修改,其意是為了防止因立法的籠統性而導致實際執行中的隨意性,使罪刑規定儘量明確化,體現了立法者意欲在刑法的社會保護功能和人權保障功能之間尋求一種平衡的努力。
實踐體現
玩忽職守罪主要是規定的內容相對較廣,實踐中並沒有很大爭議。問題比較突出的是流氓罪、投機倒把罪和貪污罪。流氓罪主要是由於有“其他流氓活動”的規定,投機倒把罪則主要是因為對“投機倒把”沒有作任何解釋,而該詞的含義又很不明確。
對“口袋罪”這個詞進行評價,實際上就是對1979年刑法作一個評價。而評價這部刑法必須結合當時的歷史背景來考慮。當時,中國急需有一部刑法,首先這是治國安邦的需要,作為一個大國,在30年的時間裡沒有刑法,在國內出現隨意捕人、殺人的現象,嚴重影響國際形象。特別是“文化大革命”造成的沉痛教訓,讓人們更深刻地認識到刑法的重要性、迫切性。總體上看,這是一部很成功的法律,當然,也存在原則性過強、不容易操作的問題,再加上執行中的擴大化,就造成了罪與非罪界限不清、互相混淆等問題,“口袋罪”就是其一。
“口袋罪”這一名詞現在仍存在,有人就認為1979年刑法中的“大口袋”變成了現在1997年刑法中的“小口袋”,比如非法經營罪、尋釁滋事罪等。目前的刑法仍存在範圍狹窄、操作難度大等問題,以後需要加強寬泛化、細化,儘量收緊這些“口袋”吧。
口袋現狀
在新刑法實施逾10年後,我們回顧一下就會發現,舊的“口袋罪”雖然消失了,但新的“口袋罪”又產生了;大的“口袋罪”雖然沒有了,小的“口袋罪”卻仍然存在。1997年新刑法頒行不久,取消投機倒把罪這個大“口袋罪”固然可喜,但留下一個“非法經營罪”這個小“口袋罪”卻存在隱憂。如今的“非法經營罪”經過全國人大常委會立法解釋和最高人民法院、最高人民檢察院司法解釋的不斷擴充,“非法買賣外匯”、“非法經營證券、期貨或者保險業務”、“從事非法出版,非法經營電信業務,非法傳銷,生產、銷售‘瘦肉精’,哄抬物價、牟取暴利等行為”,甚至違法設立網咖、網站的行為等都相繼被納入了“非法經營罪”,其擴張的形態與過去的投機倒把罪在實踐中被不斷擴大的情形多有相似。
其他像尋釁滋事罪、濫用職權罪和玩忽職守罪等也存在類似問題,如新刑法雖然將許多玩忽職守行為具體化為其他罪名,但仍然保留了“玩忽職守罪”這一罪名,這就造成不構成其他罪名的玩忽職守行為仍然可以納入到這個“口袋”中來。其結果是,不但立法的本來目的(保障人權)沒有達到,反而造成法典臃腫的弊端。要真正實現良性刑事法治,立法只是第一步,觀念的變革、執法機制和執法環境的改進等同樣重要,與立法相比,後者甚至更需要生成的時間。同時,對立法上的改進,我們也不必過於簡單地樂觀,而要充分意識到社會時代特徵對生活中的法律所產生的影響。只有這樣,我們才能最大限度地實現“罪刑法定”保障人權的要求,通過一種根深蒂固的法律精神和文化來最佳化法律的解釋和運用,畢竟,法律再明確也是有局限的。如刑法中的“誹謗罪”在實踐中產生出一定程度的“口袋罪”效應,但關於什麼是“誹謗”,這恐怕不是立法所能明確的,更大程度上得靠司法來解決。
典型案例
明星因“流氓罪”獲刑,“鐵門啊鐵窗啊鐵鎖鏈,手扶著鐵窗我望外邊”、“二尺八的牌子我脖子上掛呀,大街小巷把我游”《鐵窗淚》、《愁啊愁》等多首以遲志強親身經歷為藍本的“囚歌”,曾經在上世紀80年代風靡一時。這位“囚歌王子”1983年因跳貼面舞、與兩位女性發生性關係以“流氓罪”被判刑四年。此前,他是長春電影製片廠的青年演員。遲志強在接受媒體採訪時宣稱“要撕掉罪犯的標籤”,從而引發網友熱議。
律師李炎輝在紅網上發貼認為,從嚴格的法學角度來看,刑法中罪與非罪的規定,是特定歷史條件下、特定社會形態中,統治力量平衡道德、經濟等各種因素後訴求的集中表達,是一種特定時空條件下的產物。 有學者評論說,從當年遲志強的“流氓罪”到今天陳冠希的“艷照門”,反思這幾十年來國民在男女關係方面意識形態的變化是有意義的。以今天的眼光來看,遲的‘流氓罪’是莫須有的,在今天至多是一些花邊新聞,絕不會引起司法受到機關的制裁。