行政契約論爭訟途徑
民事訴訟在沒有修正行政訴訟法以前，因為只有撤銷訴訟的類型，行政契約無法利用行政訴訟法提起救濟，只好比照一般私法契約，利用民事訴訟程式加以救濟。在行政訴訟法通過後，第八條的給付訴訟中特別明文規定：，可提起給付訴訟，以及在第六條確認訴訟中，對於，可以提起確認訴訟。所以以前把行政契約當作私法契約來處理，利用民事法院的方式，以後都應該要用行政訴訟法由行政法院處理。
事實上學者在這方面的說明，都用幾行帶過，好像行政訴訟法通過後，只要是行政契約都可以到行政法院解決，有欠周延。由契約所衍生的問題很多，不單只有請求履行契約義務及確認兩造間法律關係存在不存在而已。既然行政程式法第一百四十九條規定行政契約在該法中所未規定者，準用民法相關的規定，那么民法中若干形成權之行使須透過法院始能完成者（例如民法第二二四條撤銷詐害債權之行為），是否能向行政法院提出，大有問題。行政訴訟法中的行程訴訟，只有撤銷訴訟一種，而且限於撤銷行政處分，使民事法上的形成訴訟，無法至行政法院進行。此時是否仍由民事法院管轄？有待實務上運作後方能得知。民法上要求形成權行使須由法院為之的條文不多，所以可以說大部分關於行政契約的問題，都可以到行政法院去解決。而且若從之所以要由行政法院來處理行政契約的問題，是因為其牽涉公法上的權利義務關係，其法理與民事不同，民事法院不易正確處理（此點後文將有批評），那么即便是前述形成權之行使，仍應同由行政法院處理，否則同一事件割裂為不同法院審理，極不合理。
上面所舉的民法第二二四條撤銷詐害債權此一形成訴訟，比較正確的方式應該還是向普通法院提起，因為其所爭執的訴訟標的是一事，屬於民事糾紛；只有當對於前提債權存否發生爭執時，普通法院應該停止訴訟，待行政法院對於債權存否判決確定後，再予以審理。還有民法新增訂第二二七條的情事變更原則，當事人想要增減變更原給付內容時，應該聲請法院為之，也是一個形成訴訟；不過行政程式法中對於行政契約的情事變更的條文（第一四六、一四七條），並沒有要求要到法院為之，這樣的規定是不是為了避免行政訴訟法中缺乏這種形成訴訟，不得而知。如此一來，行政契約的當事人，在自行行使了因為情事變更而允許的形成權後，有爭執時，才會到行政法院用確認訴訟或給付訴訟解決。除了這兩種形成訴訟外，可能還是會有一些暫時沒想到的形成訴訟，屆時如何處理，可能也是個問題。
除了利用民事訴訟外，吳庚依舊法歸納出另外三種解決爭執的方式：一、由訂約機關之上級機關裁決，二、由特定之仲裁機構處理，三、利用行政處分之爭訟程式[3]。所謂利用行政處分來處理，是指當行政機關欲促使人民履約時，用通知、催告或其它方式促使人民履行，如有法規依據亦可作成另一行政處分，人民可依行政處分的方式救濟，提起訴願及行政訴訟。
其實吳庚所提出的三種方式，第一種既然有法規依據可由上級機關裁決，在行政訴訟法通過後，還是應由上級機關裁決，並不會因此改變其爭訟途徑。而對上級機關之裁決不服者，若該特別法有明示其爭訟途徑，也要依其處理，否則可依行政訴訟法救濟。當然，若從立法論的角度來看，這樣的法規是否合理，有待商榷，畢竟既然要與人民定行政契約，就應該緩和行政機關與人民的不平等地位，而不應該由加以裁決。而第二種類型，其實與一般私法契約可用仲裁併無不同，既然雙方在契約中以特約條款約定仲裁，即不可再用行政爭訟途徑。問題是在該仲裁判斷產生爭議時，要交由何種法院處理，為一問題。若從仲裁法的規定及其立法精神來看，論斷仲裁爭議時並不涉及實體上問題，僅就程式問題為審查，故應可交由民事法院處理無疑。至於第三種方式，行政機關為促使人民履約而發一行政處分，使人民走向行政處分的救濟途徑，乃是在沒有行政訴訟法第八條規定前的不得已措施，在該法通過後不應再為援用[4]。
2.檢討
行政訴訟法修正後，把行政契約的相關爭議，交由行政法院來處理，這與交由民事法院來處理，有什麼不同？好處在哪裡？值得檢討一番。唯一的價值可能是，行政法院的法官較易認清行政契約的本質，異於一般私法契約，所以由較專業的法官判斷，可以在較具備公法上的一些原理原則的認知情形下，作出最佳的判決。當然，這樣的說法一定說不通，也毋庸批評。吳庚對此有文為證：行政契約爭議的解決，如在習慣上，而由普通法院管轄者，故不妨仍依民事訴訟程式處理，但此時民事法院應體認行政契約之公法性質，適用正確之法則，不能與一般民事事件同等看待，當然受民法之支配。
執行程式
行政契約在行政訴訟法未修正前，既然行政契約都用私法契約的路來救濟，那么在執行時，應該也是用民事的強制執行法，交由普通法院的民事執行處來執行。如果是對人民的執行，當然用一般的規定，若是對行政機關的執行，可能可以用強制執行法第一百二十二條之一至之四關於對公法人財產之執行的規定來處理。不過，這四條條文是在民國八十五年修正加入的，其目的在保障政府財產不因被執行而損及公益，在修法之前並不因為沒有此四條條文而對政府財產無從執行，仍得適用一般的規定。修法後，有執行必要的給付訴訟，在行政訴訟法第三百零五條規定：所以關於行政契約給付訴訟，在裁判確定後，可以以此確定之裁判為執行名義，向高等行政法院聲請強制執行。但是高等行政法院並不一定要自己執行，在行政訴訟法第三百零六條第一項規定：這樣的設計是因為在立法當時無法預料由何者來執行較符合效率及經濟原則，故為此開放之規定。
可是這樣的設計卻產生了一個很大的問題，因為在三百零六條第二項規定：導致在執行程式要準用哪種法律時，居然是看執行機關為何而準用不同的法律。如果執行機關是高等法院自己的執行處或是囑託普通法院的民事執行處執行，所準用的法律為強制執行法；如果高等法院囑託行政機關執行，準用的法律居然變成行政執行法。本文不擬細說用強制執行法或行政執行法對債務人的權益而言會有何種差異，但是可想而知一定不同，至少救濟方式就不一樣。當然，不認為行政機關可以準用強制執行法的規定，畢竟強制執行法有太多的規定不適合由行政機關去。認為解決之道應該修改第三百零六條第一項，讓所有給付判決的執行，都交由法院來做，且一體適用強制執行法。因為在給付判決中，除了用行政訴訟法第八條所提起的給付訴訟，債務人可能是一般人民，此外其餘的給付判決（第五條課予義務訴訟、第七條即第八條第二項合併請求給付訴訟、第一百九十六條回復原狀之處置），債務人都是行政機關，執行人當然不可能還是行政機關本身。至於用第八條給付訴訟而得到的給付判決，如果行政機關會要用這一條來起訴，表示問題應該不小（事實上一般給付訴訟會由行政機關提起的已不多見了，要獲得勝訴判決的更是不多），那么何以判決確定後又可以交由它自己執行呢？而德國的規定則是，「除性質不宜者外，均準用民事訴訟法第八編強制執行的規定，並無準用行政執行法之情形」。綜上，所有經行政訴訟程式而獲得的給付判決，其執行程式都應該一體適用強制執行法。那么當然基於行政契約而得到的給付判決，也應該適用強制執行法。至於執行機關要由行政法院或是普通法院來做，倒是沒有關係。
行政程式法第一百四十八條第一項規定行政契約可以約定條款，而該條第三項也規定，其強制執行準用行政程式法有關強制執行之規定。雖有學者認為條款的存在，就是為了誘使行政機關多利用行政契約作為執行職務的一種選擇，因其在約定條款後，可避免將來的紛爭拖延行政目的之達成，因而認為不應該準用強制執行法，而應該準用行政執行法，以加快其執行程式。但是既然該條款是由當事人自己約定的，此一約定有無瑕疵，當然應該由別的機關加以審查，怎可由自己約定後再自己據以執行，故認為該條規定並無不妥。不過德國法設計此一制度，的確是用行政執行法，由行政機關自己據以執行。
契約履行
行政契約可從行政程式法中，關於契約履行方面的規定，一一說明法國行政契約法的精神。一、第一百四十四條，行政機關可以對人民履行契約為必要之指導與協助。此點為德國法所無，而遭留德學者批評，認為這大大違背了契約兩造立於平等地位的精神，且行政機關可以藉指導之名，另發行政處分，這更是違背行政契約的精神。不過，就指導而言，民法的承攬契約本來就有相關規定，就算行政程式法不規定，就契約的性質有指導的必要時，當然可以為指導。二、第一百四十六條，行政機關為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約，不過要補償人民因此所受之財產上損失。人民對於此行政機關之片面調整認為難為履行者，也得終止契約。此條也是法國法制很重要的精神，其認為人民與國家訂行政契約，可以當成是替國家履行其應盡的義務；而國家對於繁雜多變的公共事務，必須隨時依情勢而調整，故賦予行政機關片面的調整與終止權，此乃基於所來。當然，行政機關片面調整或終止契約，當然必須給予人民補償，而國家也的確有這個財力做為靠山，這就是。此設計也為德國法所無，留德學者認為雖然行政機關會給予人民補償，但是還是不應該由行政機關片面調整或終止契約，而應該先找人民協商。不過如果只是先找人民協商，行政機關還是有調整及終止權的話，那么這樣的建議也沒有多大的實益，況且此無待法條規定，行政機關也一定會先找人民協商的。三、第一百四十七條，契約雙方都可因情事變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，調整或終止契約；但若行政機關為維護公益，得補償相對人之損失後，命人民繼續履行原約定之義務。此設計乃基於法國法之而來，因為行政機關提供公共服務，必須持續不斷，而人民依行政契約替行政機關履行職務，雖然人民因情事變更有調整或終止契約的必要，行政機關還是可以給予補償後要求其繼續履行，以持續其公共服務。留德學者一樣認為此設計讓人民與行政機關的地位差距過大，行政機關可以片面終止或調整契約，但是人民卻要被迫繼續履行契約，將使人民不喜愛用行政契約。
契約範疇
德國行政法一、行政契約的定義
中國在行政契約的定義上，選用了德國法制，這從第一百三十五條可看出。若從德國法制來看，行政契約與私法契約的差別，可能真的只是標的的不同，這也就是一般學者所謂的原則上以作為區分行政契約與私法契約的標準，例外時才輔以加以衡量。除了契約標的不同外，似乎看不出來它在其它層面與私法契約有什麼太大的不同。因而若用德國法制來定義行政契約的範圍，實在沒有多大的實益，只不過是把某些契約標上之名，交由行政法院處理罷了。
但是若從法國法制來看，行政契約與私法契約就的確相差甚遠。由於法國並沒有實定的行政契約法，所以在該國的發展都是靠法院判例累積，一開始法國在區分行政契約與私法契約時，是以其管轄法院作為區分，但是後來發展出以作為判斷標準，其內涵包括三：一、必須是行政機關之行為，且須與公益有關，二、該公共服務應有持續性，三、該公共服務須對一切人民均屬平等。在這個定義下，許多中國所謂的行政輔助行為可能都會被含括在內，最明顯的就是土木承攬契約、物品買賣契約與公用事業特許，在德國與中國算是私法契約，但是在法國都是行政契約。當然，並非所有的行政輔助行為，在法國定義下都會被劃作行政契約，若由上述所揭標準來看，購買、租賃辦公房屋，都不屬於行政契約。至於在德國定義下的行政契約，法國承不承認這種行政行為，可能還是個問題，因為雖然是轉換行政處分，但其公益性可能沒強到符合前揭定義，那么賦予行政機關高於人民的地位就可能缺乏正當性基礎。法國的行政契約，最重要的是特許契約與採購契約兩種，在德國定義下算是行政輔助行為。而仔細看行政程式法行政契約履行的幾個條文，好像也跟德國定義下的行政契約連不起來，中國這種牛頭不對馬嘴的立法，實在太誇張。
為什麼德國認為行政契約和私法契約效力相同，這得從德國的國庫行為理論說起。國庫行為理論就是把國家切割成兩個部分，一個是行使國家高權的行政高權，一個是負責財務收支的國庫，地位與一般私人相同。既然國庫與私人地位相同，國庫與私人簽的私法契約就和一般人民之間所簽的契約相同，並不因為當事人一方是國家而有所不同。導致德國認為行政契約既然是以契約形式轉換行政處分，那么用了契約形式就與一般私法契約效力相同。國庫行為理論在德國受到多方挑戰，甚至已被廢棄，不過德國學者討論的方向似乎在著重於國庫行為的程式部份要受到基本權的限制，但是卻沒有考量到既然國庫行為也是輔助行政任務的達成，為何不能同行政處分一般可以因公共利益的考量而為情事變更。合法的行政處分，在因情事變更而危及公益時，或為防止或除去對公益有重大危害者，可以予已廢止（行政程式法第一百二十三條），那么既然德國已認清國庫行為本質還是國家行為，不應該與行政行為有差別待遇，為何在效力部份卻還是有差別待遇呢？況且，既然行政契約乃轉換行政處分而來，合法的行政處分可因公益而廢止，那么轉換成行政契約後，為何不能因公益而予以調整或變更其內容呢？
個人認為，德國因為國庫行為理論的影響，本來就把私經濟行為當作是民事契約[30]，在定義行政契約時，其背後的考量，似乎是在鼓勵利用契約方式代替其它國家高權的行使，因而導致德國法制，只是在強調哪種公法上法律關係，可以用契約方式處理，至於用了契約，當然比照私法契約的法律關係，故效果上與私法契約沒什麼不同，況且這也不是他們的出發點。而法國，並非為了鼓勵使用契約方式代替其餘公權力行使，而是在認知區別私法契約與行政契約的必要後，將一般政府與私人訂的契約中，把具公益性質的，劃為行政契約。雖然這只是一個假設，但想相去不遠。中國行政程式法擷取兩種完全不同的制度，剪貼拼湊成中國特別的行政契約，這樣的立法，實在不好。而學者的對應態度似乎是，在新法下解釋何種契約的標的是「公法上的法律關係」，而將之定位為行政契約，而沒有考量到這樣區別的實益究竟何在，陷入無謂的爭論。
二、幾個爭議契約類型的定位
以下就法國最常被運用的採購契約與特許契約，用中國的法律來檢討，到底區分有沒有問題。在論述上，若未特別聲明，是用德國法制的區分標準，使用行政契約與私法契約。
1. 政府採購法
政府採購法所謂採購，包含工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任及僱傭，看起來都是私法契約。其實適用政府採購法的，在現行的定義下，包括了行政契約與私法契約，政府採購法對此並不區分，而一體適用。例如一般認為委託私人行使公權力（行政委託），其標的為行政機關本身的公權力，故為行政契約，但是在選商的時候，一樣要適用政府採購法。至於傳統認為的私經濟行為（國庫行為）中的行政輔助行為，例如私人承攬建設公家機關的行政大樓，算是私法契約，也要適用政府採購法。
政府採購法對所有行政機關所訂的契約（不論是行政契約或是私法契約），只要會牽涉選商的問題，都要適用。而適用的結果，也突顯出傳統行政契約與私法契約分界的模糊。政府採購法第六十四條：採購契約得訂明因政策變更，廠商依契約繼續履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部份或全部契約，並補償廠商因此所生之損失。這條跟行政程式法第一百四十六條幾乎一模一樣，差別只在於，若契約中沒有此一明文規定，行政機關就不可以片面調整或終止契約，而若是被定位為行政契約，即使契約中沒寫，根據行政程式法，行政機關還是可以這么做。或許這可以被認為是立法者明確區分行政契約與私法契約的一項依據，但其實不然。簡言之，既然政府採購法有這樣規定，必須寫明在契約中才可以這么做，那么適用政府採購法的行政契約，沒有在契約中寫到時，難道真的可以依據行政程式法而片面調整或終止契約嗎？如果可以，這樣的結果不就使的政府採購法第六十四條的立意（兼顧公共利益及人民信賴）落空嗎？
其實政府採購法的規定，有採取英美法制的味道。英美法系沒有公法與私法之分，所以沒有行政契約與私法契約的理論。但是國家為了行政任務的需要，在與人民訂契約時（不管是德國定義下的行政契約或私法契約），採取了所謂的標準條項（standard terms and conditions），類似行政機關自己準備的定型化契約，但並非真的是已經定型化的契約，只是在該條項里要求契約中應該訂什麼。這種標準條項由行政機關自己頒布，且在裡面都會提到得訂定類似中國政府採購法第六十四條的內容。如果是依照英美法制，在契約里有依照標準條項加入該特別條款，則行政機關可以依契約而調整或終止契約，若沒有，則不可。中國政府採購法第六十三條規定，主管機關可以對採購契約訂定契約要項，跟英美法制一模一樣，而在契約要項第六十六條里寫了與政府採購法第六十四條相同的規定。若從政府採購法參考英美法制的背景下，在解釋沒有在行政契約里明定行政機關可以片面調整或終止契約者，也應該與英美法有相同的解釋，才不會違背了人民的信賴。當然，從立法論上來看，是不是契約里沒寫，就真的不能讓行政機關基於公益調整或終止契約，還有待商榷，而美國甚至有判決先例認為，標準條項規定契約應該要寫的而沒寫，仍視該條款為契約的一部分。但可以看出中國在政府採購法的立法上，是不區分行政契約與私法契約，認為只要在契約里有寫，行政機關都可以基於公益而調整或終止契約，其精神較類似法國法制，而非德國僵硬的區分。
契約主體
契約自由時下部分學者認為行政契約中：權力因素與契約精神的並存構成“悖論”。的確，契約精神意味著平等、意思自治；權力因素折射不平等和行政主體單方意志的強制性。在此平等與不平等、意思自治與單方意志的強制性似乎構成矛盾。然真的構成悖論嗎？是否構成悖論應置於具體的語境分析，在行政契約中二者並非悖論，實質上二者處於一種良性互動關係。此種認識主要基於以下兩點考慮：
（一）平等與不平等的和諧
行政契約中權力因素與契約的平等精神並非截然對立，而是和諧相處。特權的存在並沒有實質否定雙方地位的平等性。正義有平均正義、分配正義之分。平等在分配正義的理念下，允許在某些特定的考量下存有不平等即差別待遇。行政契約中行政主體特權的存在正是在分配正義的理念下基於維護公共利益的需要的特殊考量。平等並非禁止差別待遇，而系禁止恣意的差別待遇進而謀求合理的差別待遇。就在於：對特權進行限制，謀求特權存在的合理限度，從而實現實質正義。現代社會契約原則上採取主觀等值原則，即當事人主觀上願以此給付換取對待給付，即為公平合理。至於客觀上是否等值則在所不問。行政契約自然也不例外。行政契約是合意的產物。簽訂契約即意味著相對人在對契約預期獲利的期待下認可行政主體特權的存在，主觀上認為預期獲利與特權的存在是等值的，由此平等與不平等得以並存。
（二）意思自治與單方意志性的統一
從行政契約簽訂的過程考量，行政契約的簽訂首先需要雙方當事人在實體地位上真正平等，在此基礎上，本著等價、互利的原則相互協商、溝通，最終意思表示達成一致，從而簽訂契約。由此可見契約的簽訂過程其實就是一個協商的過程。而協商的過程也就是利益權衡、雙方討價還價的過程。在此過程中，公共利益與私人利益相互權衡、制約，最終達至公共利益與個體利益的兼得。權力因素最終作為公共利益的維護手段而為雙方所認可。由此可見單方意志性是意思自治的產物，二者是統一的，並非悖論。事實上行政契約中權力因素與契約精神是一種良性互動關係，旨在實現公共利益與私人利益的雙贏。
首先，權力因素不可或缺。如無特權的制約，奉行絕對的契約自由。一方面，由於人的外部性的存在，具有自利傾向的經濟人在契約中會怎樣的追逐個體利益而置公共利益於不顧[6].另一方面，誠如台灣學者所言，失去權力的制約，契約自由“其流弊使經濟上的強者利用契約為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護而產生影響社會公序良俗的事情”。其次，契約精神是必要的。如失去契約精神，缺乏當事人的意思自治，行政契約徒具形式，與行政命令並無二異。一則很難調動相對方以積極主動的態勢參與行政契約，有效達成行政目標。二則權力因素缺乏契約自由的限制難免異化，以致南轅北轍，無法達成初衷。時下種種行政特權的異化現象無不表明如此。
上述分析表明，行政契約中權力因素、契約精神均不可或缺，事實上二者之間的良性互動關係的存在也就是行政契約的魅力所在。距離的兩端各有其獨立的價值，問題不是（也不可能）完全消除距離，而是能明了正視這種距離。權力因素與契約精神的良性互動實質反映行政契約中公共利益與個體利益相互權衡、制約，最終達至兼得。
