2013年4月1日，河南省高級人民法院就刑法第第六十四條適用中的有關問題請示最高人民法院。經認真研究，並徵求了有關部門的意見，最高人民法院於2013年10月21日作出《關於適用刑法第六十四條有關問題的批覆》（法[2013]229號，以下簡稱《批覆》）。現將《批覆》所涉問題的由來、相關考慮及制訂經過解讀如下。
一、問題由來
河南高院在審判實踐中，多次遇到有關刑法第六十四條“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”如何適用的問題。具體存在的問題：一是侵財類犯罪，是否應依照刑法第六十四條的規定，在判決主文中判決“繼續追繳違法所得的財物”。二是如果判決追繳違法所得的財物，判決生效後，被害人能否向人民法院申請執行；如移交公安機關執行，有無法律依據。三是如追繳不能，被害人能否向有管轄權的法院另行提起民事訴訟。鑒於此問題具有普遍性，故請示最高人民法院。
二、主要爭議問題
對上述問題，審判實踐中有不同意見。第一種意見認為，刑事判決書的判決主文中不應該出現追繳違法所得的內容，因為追繳違法所得不屬於刑罰的種類。且判決追繳後，法律對追繳的主體、措施、程式規定均不明確，判決結果無法實際落實。當事人應向法院另行提起民事訴訟。第二種意見認為，刑事判決書的判決主文中可以根據刑法第六十四條的規定寫明追繳違法所得的內容，但對於如何執行，又有三種不同意見：⑴追繳是公安機關的職責，應由公安機關進行追繳，法院沒有追繳權，無法實際執行；⑵應由法院執行部門執行，如不能執行或者執行不足彌補損失，由執行機關作出相關裁定後，當事人可以向有管轄權的法院另行提起民事訴訟；⑶繼續追繳由人民法院執行機構執行沒有法律依據，因司法解釋只是規定“財產刑和附帶民事裁判由第一審人民法院負責裁判執行的機構執行”。
三、批覆意見及其理由
最高人民法院擬出批覆稿，徵求了全國人大常委會法工委、公安部、法務部、國家安全部等中央政法機關以及部分高級人民法院意見，根據反饋意見對批覆稿作了修改，並制發了批覆。
最高人民法院批覆認為：“根據刑法第六十四條和最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第138條、第139條的規定，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。據此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經發還被害人的財產，應當註明。被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。”理解和適用《批覆》規定，主要應把握如下兩點：
（一）被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明；其中，判決前已經發還被害人的財產，應當註明。
鑒於法律、司法解釋已將被告人非法占有、處置被害人財產的情形排除在附帶民事訴訟的受案範圍之外，如不在判決主文中寫明追繳或者責令退賠的有關內容，則無法有效維護被害人的合法權益。尤其當被害人在判決生效後發現了被告人藏匿的財產，如無明確、具體的判決依據，公安、司法機關就可能推諉，從而影響及時追繳。因此，追繳或者責令退賠的具體內容，應當在判決主文中寫明。如何具體寫明？可以根據不同情況處理：
⒈財產已經被查封、扣押、凍結的，不論是否隨案移送，只要查明屬於應當返還被害人的，都應當在判決主文中寫明。涉案財物較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以附清單。
⒉沒有查封、扣押、凍結財產，或者查封、扣押、凍結的財產不足以彌補被害人損失的，比如，詐欺100萬元，扣押在案的財產只有20萬元，就應當在判決將扣押的財產20萬元發還被害人後，在判決主文中另寫明責令被告人退賠被害人80萬元。查封、扣押、凍結財產的價值在判決時難以確定的，判決主文可以這樣表述：責令被告人退賠被害人100萬元。扣押的財產×××發還被害人（以執行時的實際價值計入已退賠數額）。
⒊判決前已經發還被害人全部或者部分財產的，人民法院應當審查先行返還是否合理合法，尤其對於被告人、其他被害人或者第三人對先行返還提出異議的，應當在法庭上查證清楚，並在判決主文中予以明確。比如，詐欺100萬元，扣押在案的財產20萬元已經在判決前發還被害人，經審理認為先行返還合理合法的，判決主文可以這樣表述：責令被告人退賠被害人100萬元（其中20萬元已發還）。
⒋贓款贓物雖然沒有查封、扣押、凍結，但判決時贓款贓物尚在，且已經查明權屬關係，依法應當追繳返還被害人的，判決主文中可以使用“追繳”一詞。比如，盜竊一件文物，已經查清該物的具體流向和下落，且持有人不屬於善意取得，依法應當追繳的，判決主文可以這樣表述：向×××追繳×××（註明文物名稱、特徵等）發還被害人。
對於追繳和責令退賠的區別，最高人民法院1999年10月27日《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》中規定：“如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。”但在實踐中，刑事審判部門往往因難以查清贓物持有人，或者難以查清是否屬於善意取得，一般籠統判決繼續追繳贓物發還被害人；而執行部門反映，如果沒有具體寫明向誰追繳，就無法執行，等於空判。因此，如果部分贓款贓物尚在部分贓款贓物已經不在的，判決主文可以不作區分，只寫責令退賠；如果贓物雖然尚在但已被毀壞，或者不能排除第三方屬於善意取得的，可以判決責令退賠。
（二）被害人提起附帶民事訴訟，或者另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。
刑法第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠”。最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第139條進一步明確：“被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節考慮。”表明追繳或者責令退賠由公安、司法機關在刑事訴訟中一併予以解決，本《批覆》也明確在刑事判決主文中應當寫明追繳或者責令退賠的具體內容，故被害人無須通過附帶民事訴訟主張並維護其權利。若提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。同時，在被告人非法占有、處置被害人財產的案件中，被害人提起附帶民事訴訟主張利息、折舊等損失的，人民法院也不予受理。這是審判實踐中的一貫認識和做法。
但是，對於經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院是否受理？對此問題，分歧意見較大。一般而言，經過追繳或者退賠仍不能彌補損失的，主要有兩種情況：
⒈經過追繳或者退賠，贓物（原物）沒有全部追繳，贓款（本金）沒有全部退賠，或者兼而有之，被害人的損失仍未得到彌補。此種情形，一般表明贓物已無法追繳，被告人也無退賠能力，類似於無法執行的情況。但是，由於已經在刑事判決中判決繼續追繳或者責令退賠，任何時候，只要發現被告人有財產，司法機關均可依法追繳或者強制執行。被害人另行提起民事訴訟的，人民法院不予受理，否則就會造成刑事判決和民事判決的重複、衝突。即使以前的刑事判決中沒有繼續追繳或者責令退賠的內容，也宜繼續通過刑事訴訟途徑予以彌補和解決，比如，發現被告人隱匿的贓款贓物的，可以請求司法機關予以追繳或者責令退賠，不宜也無須另行通過民事訴訟程式解決。
⒉原物已經全部追繳，本金已經全部退賠，但被害人的損失仍未得到彌補。比如，雖然原物已經追繳，但原物已損壞、貶值；雖然本金已經退賠，但還有利息損失等等。此時，理論上，被害人的損失仍是直接的物質損失。最高人民法院2000年12月頒布、目前仍有效的《關於刑事附帶民事訴訟範圍問題的規定》規定：“經過追繳或者退賠仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”該規定應是針對這種情形。但是，2013年1月實施的刑訴法解釋並未沿用上述規定，《批覆》也只是明確：被害人另行提起民事訴訟請求返還被非法占有、處置的財產的，人民法院不予受理。因此，追繳原物或者退賠本金後仍不能彌補損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院是否受理，仍有分歧意見。
四、其他問題
河南高院的請示中，還涉及“如果判決追繳違法所得的財物，判決生效後，被害人能否向人民法院申請執行；如移交公安機關執行，有無法律依據”的問題。
批覆徵求意見稿曾規定：“追繳被告人違法所得的判決生效後，被害人申請人民法院執行的，人民法院應當受理，在執行過程中可以協調相關部門予以配合。查明被告人確實沒有財產可供執行的，可以裁定終結本次執行程式。裁定終結本次執行程式後，發現被告人有可供執行的財產的，應當恢復執行。”主要考慮是：根據刑法第六十四條的規定，追繳或者責令退賠是公安、司法機關的共同職責，並不因為法院判決追繳，就變成法院的義務。但是，為有效維護被害人合法權益，避免有關部門相互推諉，故特彆強調，被害人申請人民法院執行的，人民法院應當受理。被害人申請人民法院執行，法院如果移交公安機關，既無法律依據，也不合適。但是，考慮到追繳的本質是追贓，與前期的刑事偵查工作相關，故人民法院在執行過程中可以協調公安機關等相關部門予以配合。
在徵求意見過程中，由於意見分歧大，且最高人民法院正在研究制訂財產刑執行方面的規範性檔案，經協調，擬將刑事追繳、退賠的執行問題與財產刑執行問題統籌考慮，一併規範。因此，《批覆》未涉及刑事追繳、退賠的執行內容。（作者單位：最高人民法院）
