無法進行醫療過錯鑑定 推定醫院有過錯
法醫醫療過錯案例【案情】
死者趙某某系原告張某之夫、趙某之子。2008年7月29日，趙某某到被告社區衛生服務站就診，被該站值班醫生診斷為咽炎，該值班醫生給予趙某某打吊針治療，趙某某離開時，值班醫生還為其配置消炎藥。當晚，趙某某一人單睡，次日張某發現趙某某躺在地上，全身紫黑，張某立即報案，當日公安機關對趙某某進行屍檢，排除藥物和他殺，死者系高血壓引起的心臟病發作，高血糖引起的心臟衰竭而死亡。正當張某一家準備火化時，一同看病的人告訴張某，趙某某曾於7月29日一同在被告處看病的事實。張某遂找到被告衛生服務站要求賠償，在當地派出所的主持下，雙方均同意申請醫療事故鑑定，經鑑定：不構成醫療事故。但在鑑定意見書中，專家認為：1、衛生服務站無病歷記載；2、未進行心肺聽診。同時在分析意見中還指出：死者的死亡與被告的醫療行為及不足之間沒有關係。為此，原告不服，向法院起訴，同時申請法院進行醫療過錯司法鑑定，法院遂委託某大學司法鑑定中心鑑定，因缺乏病歷等必要的鑑定資料，該鑑定無法進行，被退回法院.
【審判】
審理中，合議庭形成兩種意見：
1、判決駁回原告的訴訟請求。理由是：《醫療事故處理條例》第四十八條 已確定為醫療事故的，衛生行政部門應醫療事故爭議雙方當事人請求，可以進行醫療事故賠償調解。調解時，應當遵循當事人雙方自願原則，並應當依據本條例的規定計算賠償數額。表明本案不屬於醫療事故，不能適用《醫療事故處理條例》的規定進行賠償。《民法通則》第一百零六條規定公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。而本案中被告的醫療行為與死者死亡之間不具有因果關係。
2、應當支持原告的訴訟請求，但應當分擔責任。理由是：本案雖不能構成醫療事故，但被告存在過失是顯然的，因為其未進行心肺聽診和書寫病歷，違反了相關法規規章的規定，致使司法鑑定無法進行，該責任應由被告承擔。但死者死亡卻因病死亡屬於自然死亡，被告雖有一定過錯，但不足以承擔全部責任，應由雙方分擔責任。合議庭最後採納了第二種觀點。
【評析】
醫療事故鑑定結論要么是構成要么是不構成。其實不論鑑定結論是還是不是，都將導致醫患雙方的矛盾處於對抗之中，這對審判產生較大的影響和難度。醫療事故鑑定是醫學專業知識相互交融的而形成的結果，法官很難依賴鑑定結論進行法律分析，導致案件裁判可能出現偏差。所以筆者以為，醫療事故鑑定結論只是證據的一種，不可能也不應該是法院裁判的唯一依據，法院應當對鑑定結論作客觀全面的審查，這也是法律賦予法官的裁判與裁量權，如果法官不問醫療事故鑑定結論的形成的程式和實體結果，而一味強調醫療事故鑑定結論的唯一性，這本身就是不科學的，也是違反法律規定的程式和證據審查規則的行為，換句話說，法官將處理醫療事故中所有的疑難問題，都交給醫療事故鑑定機構進行認定，實質上就是將裁判權移交給鑑定機關，法官的作用何在？完全依賴於醫療事故鑑定委員會的鑑定結論，這也表明了法官審判能力退化和司法裁判權異化。醫療過錯司法鑑定不論是文書的形式要件，還是結論客觀公正的實質要件，甚至是對鑑定權力的監督約束機制，都較醫療事故鑑定規範和公道，再加上司法權對患方當事人合法權利可能的優先保護，因而，醫療過錯司法鑑定將更能顯新的司法理念和對公民基本權利尊重。當前在審理醫療糾紛工作中，患者是否做過醫療事故鑑定不能作為醫療過錯鑑定的前置程式，若醫療事故鑑定委員會作出不屬於醫療事故的鑑定結論，一方當事人對結論不服，但不申請重新鑑定而是申請醫療過錯司法鑑定的，人民法院應予準許並按有關規定依法委託；本案就是按照這一理念進行操作。若作出不屬於醫療事故的鑑定結論，一方當事人雖然對結論不服，但因經濟等客觀原因而未提出醫療過錯司法鑑定的，只要醫療行為符合民事侵權構成要件，人民法院仍應當根據《民法通則》等法律規定，確定醫療機構應當承擔的相應民事責任。
在醫療事故損害賠償糾紛中，醫療事故鑑定解決的不是醫療損害賠償爭議本身，而是解決的醫療機構是否承擔責任及證據問題，如果鑑定結論屬於醫療事故，醫療機構承擔責任理屬當然；如果鑑定結論不屬於醫療事故，或者沒有醫療事故鑑定結論，能否認定醫療機構就不承擔責任呢？答案是否定的。因為醫療事故或者醫療行為過錯案件的歸責原則是過錯原則，被鑑定為醫療事故的，一般來說醫療機構都具有相應的過錯；但經鑑定為不屬於醫療事故的，並不等於醫療機構就不具有過錯。就如本案，經鑑定不屬於醫療事故，雖然醫療事故鑑定委員會對被告的醫療行為與死者死亡之間的因果關係作出了無因果關係的說明，但同時又記載被告存在：無病歷記載和未進行心肺聽診的行為，而病歷是判斷是否屬於醫療事故或者醫療過錯的重要資料。《醫療機構病歷管理規定》第四條規定在醫療機構建有門（急）診病歷檔案的，其門（急）診病歷由醫療機構負責保管；沒有在醫療機構建立門（急）診病歷檔案的，其門（急）診病歷由患者負責保管。住院病歷由醫療機構負責保管。第五條規定醫療機構應當嚴格病歷管理，嚴禁任何人塗改、偽造、隱匿、銷毀、搶奪、竊取病歷。這正說明病歷資料的重要性。而本案被告未書寫病歷，致使在不能構成醫療事故的情況下難以進行醫療過錯的鑑定，對不能引起司法鑑定的責任在於被告，從證據學的角度看，被告無法排除醫療過錯。
在處理時應當根據醫療機構的職責進行判斷，由於被告未書寫病歷資料和進行心肺聽診，在用藥時也未注意到死者特殊身體狀況，至少加速了死者的死亡。從被告違反醫療機構的職責看，被告存在過錯。要求被告承擔30%的賠償責任，也符合法律和情理。
本案經過分析後，被告主動接受了法官的意見，雙方當事人自願達成調解協定。
